Provérbios 311 - De todos os caminho que conduzem à riqueza, os mais seguros são a perseverança e o trabalho.

L. Reyband

Apostila Direito do Trabalho

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Categoria: Direito do Trabalho
Criado em Domingo, 08 Outubro 2017 Data de publicação Escrito por Assis

Créditos: Felipe Pereira, se não me engano.

Direito Individual do Trabalho

Evolução histórica do direito do trabalho no sistema capitalista contemporâneo, sob o prisma dos paradigmas do Estado constitucional moderno

UNIDADE 1

Subordinação jurídica das relações de emprego

Objeto do direito do trabalho é a tutela das relações trabalhador – empregado. Para que uma relação possa ser caracterizada como tal, é necessária a presença de elementos/pressupostos fático-jurídicos (elementos da vida cotidiana apreendidos pela esfera jurídica) da relação de emprego, os quais serão estudados mais a frente:

  • O trabalhador deve ser pessoa física;
  • Trabalhar com pessoalidade em relação ao empregador (pessoalidade);
  • É uma relação onerosa (onerosidade);
  • É um trabalho permanente no tempo (não eventualidade);
  • Deve haver recebimento de comandos quanto ao modo de prestação de serviços (subordinação jurídica).

Um trabalhador somente será considerado empregado quando esses elementos apresentarem-se cumulativamente.

Elemento matriz da relação de emprego – subordinação jurídica. É o principal elemento para que uma relação possa ser caracterizada como de emprego. Tal privilégio, dentre os outros pressupostos, se dá em razão da dimensão histórica desse elemento.

A relação servil/escrava não era caracterizada por subordinação, mas sim pela sujeição pessoal. Os trabalhadores assumiam condição de res, mas submetidos pessoalmente, sob todas as variáveis da vida, ao que determinava seu “proprietário”. Não havia liberdade para o trabalhador se estabelecer no âmbito da prestação de serviços.

Com a Idade Contemporânea, no bojo da Revolução Industrial e o surgimento do Estado Liberal de Direito, as relações de trabalho se distinguiram – surgiu a subordinação jurídica. As relações de emprego, nesse momento, passaram a ser reguladas por meio de contratos civilistas clássicos. O contrato de emprego, com as particularidades típicas do Direito do Trabalho, só surge no início do século XX, com o processo de constitucionalização e ascensão do modelo de Estado Social de Direito. A subordinação, portanto, surge a partir da idade Contemporânea.

Subordinação se estabelece em dois aspectos: (i) há o empregado, subordinado, e (ii) o empregador, dotado de poder empregatício (que desdobra-se em poder fiscalizatório, poder disciplinar, poder regulamentar e o poder diretivo). Tal poder é a prerrogativa de comando assegurada ao empregador de exercer o comando no contexto da relação de emprego. A subordinação jurídica é a condição do empregado de observância/obediência do modo de prestação de serviços determinado por seu empregador.

A determinação, o comando, elemento objetivo dessa relação, existe não por uma relação de afeto, ou mesmo por uma superioridade técnica do empregador. Essa se origina por força de um contrato de emprego estabelecido objetivamente entre as partes, direcionando as variáveis dessa prestação de serviços.

Na contratação trabalhista, o Direito do Trabalho assume uma flexibilidade maior do que a observada em contratos de natureza civil. Celebram-se oralmente ou na forma escrita (não é um contato solene, via de regra) – a forma não é da essência do ato.

A subordinação tem contornos bem definidos diante do contrato de trabalho celebrado entre empregador e empregado, diferenciando essa relação da sujeição pessoal característica dos relacionamentos de trabalho. A relação de subordinação não dota o empregador de poderes para impor condições que invadam a dignidade humana do trabalhador, que afrontem a indisponibilidade física e psíquica do trabalhador – limite do exercício do poder empregatício.

Primeira grande fase – manifestações insipientes ou esparsas do Direito do Trabalho

Fase que se desenvolveu no contexto do Estado Liberal de Direito. Estado abstencionista, não interventor nas questões de ordem social e econômica, como um contraponto ao modelo Absolutista até então vigente. Modelo de Estado patrocinado pela burguesia ascendente com a decadência do regime monárquico absolutista. Possibilita o desenvolvimento das atividades, viabilizar a gestão do poder econômico dessa classe.

Estado individualista, egoístico, de interesses darwinistas – apenas direito individuais de primeira geração eram assegurados, não intervencionista. O valor assegurado nesse Estado era a segurança jurídica. A aplicação do direito seguia uma lógica silogística, sem a invocação de princípios. É o Estado do cidadão proprietário – apenas quem detinha meios de produção poderia exercer de forma plena sua cidadania.

Aqui assentou-se a relação jurídica de emprego. Essa firmou-se no processo de desenvolvimento das grandes indústrias. Logo, o âmbito de surgimento do Direito do Trabalho é o segmento industrial, depois espraiando-se em outras relações de trabalho.

O processo de alienação característico desse momento, com a compreensão cada vez mais reduzida do trabalhador do processo no qual ele está inserido, o qual resulta num produto o qual ele próprio não irá consumir, mecanizando-se cada vez mais, tem como resposta um estranhamento da sua condição no espaço de trabalho, que culmina na reinvindicação de melhorias das condições de trabalho.

Esse processo de reinvindicação de direitos, por sua vez, não ocorre individualmente – gere-se na coletividade. O Direito do Trabalho nasce das manifestações coletivas de trabalhadores que, no contexto de relações concertadas de trabalho, passa a reivindicar melhorias. As ações do empregador, regra geral, são de repercussão coletiva. Dessa forma, o empregado toma consciência que a pressão sobre o empregador, cujas ações reverberam em todos, será mais eficiente a partir da sua associação, de maneira a equilibrar-se nessa dinâmica de interesses. A partir dessas manifestações, há a evolução dos seus direitos (associacionismo de classe – resposta à superexploração estabelecida na prestação de serviços, um contraponto de poder em condição de igualdade com o detentor da produção). A formalização dos sindicatos, no entanto, só se deu no século XX, no bojo do Estado Social. – primeiras manifestações associativas.

A identidade entre esses trabalhadores extrapolava o ambiente de trabalho que compartilhavam, existindo também em outras esferas de sua vida – residência, comunidades etc. A consolidação dos núcleos urbanos foi concomitante à ascensão da produção industrial, com os trabalhadores estabelecendo-se em comunidades próximas ao seu local de trabalho.

É nesse período que surgem as primeiras medidas de proteção aos trabalhadores, a fim de tentar reduzir a pressão causada por essa associação dos trabalhadores. Maurício DELGADO identifica essa fase como a das manifestações insipientes e esparsas do Direito do Trabalho, ainda não institucionalizado (processo rudimentar de proteção). Há somente produções normativas voltadas à proteção tópica de alguns segmentos de trabalhadores. A primeira regulamentação, o Pius Act, regulamentava a jornada de trabalho de crianças e adolescentes.

No momento de ruptura paradigmática entre o Estado Liberal e o Estado Social de Direito, com a afirmação de novas características de modelo estatal, há o surgimento de um novo modelo de gestão da força de trabalho – modelo taylorista. Nesse modelo, o trabalhador é colocado num posto específico de trabalho (fragmentação do processo produtivo), exercendo tarefa repetitiva e mecânica. Aumenta-se a alienação do trabalhador no âmbito do processo produtivo – a compreensão desse processo é reduzida, não se reconhece no uso da mercadoria produzida.

Esse modelo procura otimizar os tempos mortos da produção, para que o gestor possa alcançar o tempo ótimo no processo produtivo – maior produção possível. Tais tempos mortos, no Estado Social do Direito, passa a ser uma conquista dos trabalhadores.

Institucionalização e consolidação do Direito do Trabalho

Na primeira década do século XX, entre 1917-19, houve o despontar do processo de constitucionalização dos direitos sociais (Constituições Mexicana e Alemã-Weimar). Fora nesse momento que esses direitos foram constitucionalmente positivados como fundamentais. O trabalho apresenta uma posição central no âmbito desses direitos. Com a garantia do trabalho, garantem-se lazer, moradia, educação, previdência social e saúde – o trabalho permite ao ser humano, com um grau de autonomia, assegurar ao trabalhador o exercício desses outros direitos.

Em 1919, há a institucionalização da Organização Internacional do Trabalho (OIT), fundamental à institucionalização do Direito do Trabalho, pois é essa organização que lança parâmetros civilizatórios da regulamentação do trabalho, no sentido de garantir a proteção do trabalho humano. Na sua constituição, foi lançada a tese de que o trabalho não é mercadoria, e de que o trabalhador deveria ser protegido de maneira a tutelar-se sua condição humana – DELGADO denomina essa de institucionalização do direito do trabalho, caracterizada pela (i) constitucionalização do DT e (i) constituição da OIT.

A partir de 1945, até o início dos anos 1970, e concomitantemente à consolidação do Estado Social, há a fase de consolidação do Direito do Trabalho. Aqui, as grandes premissas constitutivas desse paradigma de Estado se consolidaram – as constituições passaram a inaugurar o princípio da dignidade da pessoa humana como vetor/valor fonte dos processos de constitucionalização. Por meio desse conceito, há a ressignificação dos direitos sociais já positivados.

Pouco antes desse momento, em 1944, a OIT lança a Declaração de Filadélfia, que informa seus princípios constitutivos, os quais vinculam o parâmetro normativo da organização até a atualidade. Tal declaração reforça alguns sentidos da relação de trabalho:

  1. O trabalho não é mercadoria – o trabalho humano precisa ser protegido, não se admitindo uma mera intermediação de mão de obra, a proteção visa à não instrumentalização do trabalhador;
  2. Necessidade do diálogo social: todas as deliberações sobre o mundo do trabalho devem ser compartilhadas entre representantes do governo, do trabalhador e do empregador – gestão tripartite, de modo que os interesses sejam democraticamente compartilhados na mesa de negociação;
  3. A OIT precisa lutar contra a carência, a pobreza. A luta concertada contra a pobreza que irá garantir a progressividade social. A proteção ao trabalho ocupa posição central no combate a essa condição/
  4. Necessidade proteção aos associacionismos de classe

É nesse momento que o sindicato é alçado a uma condição de fundamentalidade. O exercício do direito sindical, a partir daí, também é assegurado na grande parte dos textos constitucionais. Sindicatos – clandestinidade, tolerância jurídica, institucionalização.

Neste período, também, há o aprimoramento do modelo de gestão industrial – ascensão do modelo fordista. Mantêm-se as premissas do modelo taylorista: mecanização, otimização dos tempos ótimos, alienação. A novidade vem com o controle do ritmo da produção com a inserção da esteira no processo industrial (ilustração – esteira de trabalho no filme “Tempos Modernos”). Estabelece-se, igualmente, uma produção verticalizada, ou seja, a empresa mãe se ocupa de todo o ciclo do processo produtivo, desde a produção da matéria-prima, até a circulação do produto-final. É uma empresa grande, onerosa, que se ocupa de todos os processos (analogamente ao Estado).

O Direito do Trabalho é extremamente intervencionista, tem autonomia normativa, e encontra abertura para aplicação com a celebração do contrato de emprego. Igualmente, nesse período, ganha força o princípio da proteção, tutelar ou tuitivo, que denota que toda a construção normativa do Direito do Trabalho, (o complexo de institutos, princípios e regras trabalhistas) deve estar direcionado à propositura de melhorias das condições de trabalho (em favor da classe obreira), alcançando-se um sistema de equilíbrio entre os sujeitos contratantes (artificial, tendo em vista a existência de disparidade de força entre essas partes).

Flexibilização dos Direitos Trabalhistas

Com a crise do modelo de bem estar social (anos 1970 nos EUA e Europa, e anos 1990 no Brasil), o panorama do Direito do Trabalho também entrou em conflito. Nesse período, foram eleitas lideranças políticas que pautaram suas ações sob um viés neoliberal. Reduz-se a intervenção do Estado no mercado, garantindo ampla liberdade de circulação ao capital financeiro. O Estado também passa a ceder cada vez menos as pressões dos trabalhadores, há uma crescente privatização, e o modelo taylorista-fordista entra em decadência (sendo substituído pelo modelo de produção toyotista). Os países capitalistas sofreram uma crise deflagrada pela dificuldade em obtenção do petróleo, sendo necessária uma revisão do modelo de estoques, em detrimento de um modelo de produção enxuta à encolhimento do papel do Estado (ideologia do Estado mínimo, abstenção do Estado na gestão da coisa pública); encolhimento da empresa (nessa nova lógica de gestão, a eficiência é alcançada pela concentração das empresas, modelo horizontal de gestão – as empresas mãe apenas se ocupam da atividade-fim, terceirizando as atividades periféricas de produção). Os sindicatos também veem sua atuação reduzida, passando a lutar pela manutenção dos postos de trabalho, em vez de melhorias (atuação prospectiva).

Essas mudanças também repercutiram na esfera jurídica trabalhista, por meio da desregulamentação dos direitos sociais e da flexibilização trabalhista.

Produção Toyotista – a empresa enxuta representa a eficiência de gestão. A concentração na atividade-fim levaria ao incremento dessa eficiência. Esse é um modelo de produção horizontalizada (ex.: terceirização trabalhista), regido pelo pronto atendimento/qualidade total/just in time (para a empresa ser eficiente, é necessário que ela entregue o produto final com grande celeridade – o foco da empresa é o consumidor-final) (deve-se ressaltar que, nessa lógica, a qualidade total é um desafio a ser alcançado – não necessariamente o produto entregue será de qualidade).

Esse sistema também é construído a partir de uma premissa estrategicamente criada – a logica da “obsoletagem programada”. Por meio dela, o consumidor fica permanentemente frustrado, portanto sempre ávido pelos novos produtos (detém alta sofisticação tecnológica, que prospera, contudo, por período curto).

O sistema é estruturado mediante as “ilhas de produção” – os trabalhadores são agrupados em equipes, o que acirra a concorrência e reforça o individualismo nesse sistema. Metas de produção são impostas aos grupos, a fim de manter o sistema de pronta entrega com qualidade total. Para garantir que o trabalhador entregue-se para a melhor consecução de suas tarefas, são criados mecanismos premiando os resultados obtidos (como a PLR).

As gerências de marketing e logística adquirem uma dimensão maior nesse sistema, pois a resposta do consumidor final e a sincronia do processo produtivo são essenciais para a sua manutenção.

Nesse contexto, ocorre a Desregulamentação dos Direitos Sociais, fenômeno que propõe a supressão da atuação estatal, exigindo que o Estado deixe de regular as questões sociais, inclusive as trabalhistas, em prol da regulação autônoma-privatista (ex.: privatização, gestão da coisa pública pela iniciativa privada). A flexibilização trabalhista, por sua vez, corresponde à atenuação do rigor e imperatividade das normas jurídicas mediante negociação coletiva (no caso brasileiro). O fim proposto é o de privilegiar o princípio da autonomia privada em detrimento do princípio da proteção. Na desregulamentação, há a supressão da atuação do Estado, enquanto que na flexibilização, os direitos trabalhistas são modulados – o Estado atua na produção normativa, mas que pode mitigar-se diante das negociações entre as partes integrantes da relação de emprego. No caso brasileiro, a flexibilização trabalhista se dá pela via sindical, que detém esse poder de mitigar o rigor da norma trabalhista.

Os mecanismos à disposição, no ordenamento jurídico brasileiro, para realização dessa negociação coletiva são:

  1. Acordo coletivo de trabalho: firmado entre o sindicato da categoria profissional e a empresa. As normas coletivas estabelecidas por ele terão uma abrangência menor, já que o empregador, nesse caso, manifesta-se em uma empresa específica.
  2. Convenção coletiva de trabalho: firmado entre o sindicato da categoria profissional e o sindicato da categoria econômica. Tem um escopo mais abrangente – suas normas irradiam por um espectro maior, tendo em vista que a norma fixada pela convenção vinculará toda a categoria econômica dos empregadores.

Diferença entre as negociações: sujeitos contratantes e abrangência das normas convencionadas. Em todos os casos, o empregado será representado pelo sindicato da categoria profissional – único modo de representação coletiva. Enquanto isso, o empregador pode ser representado tanto pela empresa, quanto pelo sindicato da categoria econômica. A empresa já é identificada como uma coletividade na seara trabalhista. Essa negociação é uma manifestação da flexibilização trabalhista decorrente do paradigma econômico neoliberal.

Constata-se, portanto, um paradoxo – no estado de bem-estar social, os sindicatos ocupavam uma posição combativa, enquanto no neoliberalismo eles são instrumento de redução do grau de proteção do trabalhador.

A CF/88 estabelece taxativamente três hipóteses de flexibilização trabalhista: (i) redução salarial por instrumento coletivo (art. 7º, VI) – já descrita acima; (ii) sistema de compensação anual/banco de horas, autorizado somente por instrumento coletivo (art. 7º, XIII); e (iii) flexibilização da jornada de seis horas em serviços prestados em turnos ininterruptos de revezamento, por meio de instrumento de negociação coletiva (art. 7º, XIV).

No plano fático, no entanto, observa-se a flexibilização dos direitos trabalhistas para além das hipóteses constitucionalmente elencadas, a despeito da enumeração pontual dos casos em que aquela poderia ser empreendida.

Como contraponto a esse processo de flexibilização, entende-se ser necessário um sistema compensatório de direitos em favor daqueles que a encontram-se sujeitos a essa flexibilização, de modo a garantir que a progressividade social não seja prejudicada. Isso porque a CF/88 encontra-se fundamentada no princípio da progressividade social (deve-se perpetuar o avanço social) e da norma mais favorável ao trabalhador (na construção normativa do direito do trabalho, deve-se beneficiar sempre o que for mais benéfico ao obreiro). Esse é um ponto de vista que vem se consolidando, a fim de manter um padrão civilizatório de proteção (por meio, principalmente, da atuação do Ministério Público do Trabalho).

Contudo, como os sindicatos perderam o fôlego de atuação (anos 1970 na Europa Ocidental e 1990 no Brasil), não conseguem firmar com êxito esse processo de compensação na mesa de negociação. Ineficácia do exercício do poder de barganha para promover o avanço social.

Ainda na CF/88, observa-se a projeção de uma transição democrática do Direito do Trabalho no Brasil. Isto porque, apesar de num contexto macro firmar vários avanços normativos em relação à seara trabalhista, concomitante e contraditoriamente são mantidos alguns traços autoritário-corporativistas oriundos do regime de Vargas.

Dentre os avanços observado no texto constitucional, têm-se a expressão do valor da dignidade humana enquanto epicentro normativo/fundamento maior da República (o que adquire importância tendo em vista sua função como substrato de valor para diversos outros direitos fundamentais), a vedação da intermediação de mão de obra, e de trabalhos análogos ao regime escravo, o direito ao salário mínimo (que deveria ser o suficiente para que o trabalhador agregasse para si e seus dependentes a garantir a todos os direitos fundamentais), extensão da tutela trabalhista aos trabalhadores avulsos e trabalhadores domésticos, equiparação dos trabalhadores rurais e urbanos, concessão da licença paternidade.

Contudo, mantiveram-se características autoritária-corporativistas, comuns à regulação do direito coletivo do trabalho, que obstam a consolidação democrática do sistema trabalhista brasileiro, como a contribuição sindical obrigatória (seja o trabalhador empregado sindicalizado, ou não, por meio de desconto na folha salarial de valor correspondente a um dia de trabalho, de encontro ao direito de livre associação), unicidade sindical (para cada base territorial mínima – município, estado, território nacional --, haverá apenas um único sindicato), e o poder normativo da justiça do trabalho (nos dissídios coletivos, a justiça do trabalho definia as condições aplicáveis às categorias no exercício desse poder [fixação das normas aplicáveis]; é limitado por força da EC 45 de 2004 – até então, a justiça do trabalho detinha amplos poderes; depois, exigiu-se que no exercício do seu poder normativo, observassem-se os limites da legislação existente); é exercido em grau colegiado.

UNIDADE 2

Noções preliminares de Direito do Trabalho

Caracterização do Direito do Trabalho

Sua definição se dá mediante três concepções:

  1. Subjetivista: enfatiza os sujeitos componentes da relação de emprego. O Direito do Trabalho seria o ramo jurídico voltado a regulamentar a relação jurídica entre empregado e empregador, sob o prisma do Direito individual; no âmbito coletivo, normatiza a relação entre sindicato da categoria profissional e sindicato da categoria econômica/empresa.
  2. Objetivista: enfoca o conteúdo das relações jurídicas firmadas. Portanto, o conteúdo das relações jurídicas trabalhistas (empregado x empregador), firmadas por meio do contrato individual de trabalho – direitos e obrigações trabalhistas. No âmbito da relação jurídica fixada por meio das negociações coletivas (convenção coletiva de trabalho e acordo coletivo de trabalho), o conteúdo versado são as normas coletivas negociadas (que abrangem também, direitos e obrigações trabalhistas), cujos efeitos operam-se dos sujeitos que constroem essas entidades coletivas.
  3. Mista (ideal): vai procurar combinar as facetas objetivista e subjetivista, identificando tanto os sujeitos contratantes quanto o conteúdo oriundo da relação jurídica firmada entre esses indivíduos.

Não obstante, há outros conteúdos que integram o Direito do Trabalho (normas internacionais e direito constitucional do trabalho).

Direito Individual do Trabalho (Maurício Godinho Delgado)

Pode ser definido como “complexo de princípios, regras e institutos jurídicos, que regulam, no tocante às pessoas e matérias envolvidas, a relação empregatícia de trabalho, além de outras relações laborais, normativamente especificadas”. Tem como matriz de regulação a relação de emprego, firmada entre empregado e empregador com conteúdo jus trabalhista estabelecido pelo contrato individual de trabalho.

Objeto: relação jurídica de emprego e trabalhadores avulsos (expressa previsão constitucional).

Direito Coletivo do Trabalho (Maurício Godinho Delgado)

Complexo de princípios, regras e institutos jurídicos, que regulam as relações laborais de empregados e empregadores, além de outros grupos jurídicos normativamente especificados, considerada sua ação coletiva, realizada autonomamente ou através das respectivas associações”. Vai regular nas relações jurídicas firmadas, a dinâmica dos direitos coletivos delas decorrentes, entre sindicatos da categoria profissional e da categoria econômica, ou entre sindicatos da categoria profissional e empresas.

Breve retrospectiva histórica da autonomia do Direito do Trabalho

Quando das primeiras manifestações insipientes e esparsas do Direito do Trabalho, era denominado Direito Operário, o que não é mais cabível, tendo em vista que outras categorias profissionais também são alcançadas pela tutela jurídica trabalhista (prestadores de serviços, trabalhadores domésticos, trabalhadores rurais e avulsos). Ademais, tem uma dimensão extremamente subjetivista. Nesse mesmo momento histórico, foi denominado Direito Industrial, o que também se mostra inadequado na atual conjuntura.

Com a institucionalização do Direito do Trabalho, na ascensão do Estado de Bem Estar Social, foi lhe dada a alcunha de Direito Sindical, o que negligencia a esfera individual do Direito do Trabalho. Cabe ressaltar que, contudo, há autores que atualmente ainda se referem ao Direito do Trabalho como Sindical ao abordar institutos do Direito Coletivo do Trabalho. Contudo, isso deve ser visto com ressalvas, tendo em vista que a própria CF/88 estabelece outras possibilidades de representação coletiva (representação de pares) para além da representação sindical, como no caso da eleição de representante para discussão e negociação de interesses da categoria (a eficácia desse instituto no Brasil é parca, tendo em vista que, para esse representante, não é conferida a garantia provisória de emprego, conferida por lei aos líderes sindicais).

Com a consolidação do Direito do Trabalho, ele passou a ser classificado pelo epíteto Direito Social, o que generaliza e mina a sua autonomia normativa.

Natureza jurídica do Direito do Trabalho

Apesar de ser estudado obrigatoriamente por um prisma constitucionalizado, tendo em vista ser decorrente da autonomia entre partes contratantes no exercício de sua liberalidade, envolvendo questões de equilíbrio contratual, igualdade dos sujeitos contratantes, delimitação de direitos e obrigações por meio de instrumento particular etc, identifica-se, usualmente, como parte integrante do Direito Privado – que é, contudo, envolto de normas constitucionais de caráter cogente.

Autonomia do Direito do Trabalho

A autonomia do Direito do Trabalho se manifesta em três grandes dimensões:

  • Didático-científica – disciplina específica nos quadros acadêmicos.
  • Normativa – pelos princípios particulares que o regem, pelas regras jurídicas (disciplina jurídica própria);
  • Institucional – instituições próprias atinentes à disciplina.

Todas essas dimensões reforçam a particularidade desse ramo de conhecimento e sua autonomia.

Relação do Direito do Trabalho com outras áreas de conhecimento

Interdisciplinaridade permite o reconhecimento e compreensão do Direito do Trabalho em sua plenitude – sociologia do trabalho, economia do trabalho, administração do trabalho, psicologia do trabalho etc.

Além disso, esses pontos comuns podem ser realizados dentro do próprio arcabouço teórico jurídico – principalmente o Direito Constitucional do Trabalho. Além disso, há também interface com o Direito Administrativo, no que diz respeito aos empregados públicos – aqueles que ingressaram no serviço público e cujo emprego é regulado por meio das disposições presentes na CLT. Direito Civil, enquanto fonte subsidiária do Direito do Trabalho (bem como o Processo Civil) – ressalvada a existência de contraponto aos princípios constitutivos do Direito do Trabalho e do Direito Processual Trabalhista.

UNIDADE 3

Fontes do Direito do Trabalho

Fontes formais são os meios pelo qual o sistema jurídico se exterioriza, revela os mecanismos pelo qual isso se dá, a conformação do sistema jurídico. No caso do Direito do Trabalho, se dá por meio da Constituição, das leis ordinárias, dos diplomas internacionais. Enquanto isso, os princípios são meios norteadores, assegurando consistência teórica do sistema jurídico, conformando o conteúdo desse sistema.

Instrumentos que exteriorizam/revelam o Direito do Trabalho:

  • Fontes materiais: também denominadas fontes pré-jurídicas, denotam um momento anterior à produção da norma jurídica, influenciando e condicionando a formação do direito em si. São, portanto as ideologias, os percursos histórico, sociológico e econômico.
  • Fontes formais: são fontes do momento jurídico propriamente dito, posterior. Normas dotadas de abstração, generalidade, imperatividade e impessoalidade. Mecanismos e modalidades de exteriorização do próprio direito/norma jurídica. Discussão a respeito da origem das fontes formais – monistas ou pluralistas.
    • Sistemas formais monistas: As fontes monistas reforçam uma característica do Estado e da sociedade de produção normativa concentrada na figura do ente estatal, num contexto de menor democracia (característica de um modelo autocrático).
    • Sistemas formais pluralistas: Fontes pluralistas têm a produção normativa por diversos meios, são vários os núcleos de formação/origens (típicas de um modelo democrático de estado).

Classificação das fontes formais

Feita em relação à participação dos destinatários principais da norma no processo de sua elaboração.

  • Autônomas: São aquelas que contam com a participação direta e imediata dos destinatários finais da norma no processo de elaboração, como é o caso do acordo coletivo de trabalho e da convenção coletiva de trabalho. Além desses, há também os costumes incorporados ao ordenamento jurídico.
  • Heterônomas: são fontes cuja produção não se caracteriza pela participação imediata e direta dos destinatários finais da norma. São, normalmente, fontes de produção estatal. Como exemplos, há a Constituição, leis ordinárias (CLT), leis complementares, tratados e convenções internacionais (desde que ratificados pelo Poder Legislativo), medidas provisórias, sentença normativa, acordos e contratos coletivos de trabalho.

Características das fontes formais

Todos os diplomas produzem norma jurídica dotadas de generalidade (contratos, dessa forma, não constituem fonte, pois não são dotados de generalidade), abstração, coercitividade (coerção é elemento em estado potencial, exteriorizado no momento de desrespeito ao padrão de comportamento contido na norma), aplicação prospectiva.

Consolidação das Leis do Trabalho

Compilação sistemática da legislação esparsa do trabalho, realizada no momento de consolidação do Direito Trabalhista no Brasil (ditadura do Getúlio Vargas) – 1º de maio de 1943. A obra trouxe avanços no campo dos Direitos Individuais Trabalhistas. Entretanto, houve uma regressão do âmbito do Direito Coletivo do Trabalho, uma perspectiva característica do regime ditatorial vigente à época.

De fato, a CLT no momento da sua edição detinha apenas o caráter de consolidação de diplomas legais até então esparsos. No entanto, apesar da manutenção desse epíteto de “consolidação”, a CLT assumiu uma veste de Código do Trabalho. Com o passar dos anos, foram incorporadas dinamicamente mudanças na sua estrutura da conformação, o que implica dizer que tal texto promove mudanças no âmbito material e processual trabalhista. Além disso, há também as legislações complementares que servem como apêndices à CLT, conferindo-lhe nova conformação legal.

Não obstante, o texto da CLT deve ser interpretado sob à luz dos parâmetros estabelecidos pela Constituição Federal de 1998, que promoveu revogações tácitas e expressas ao longo de seu texto original. Por exemplo, o caso do art. 73 da CLT, que trata do trabalho noturno (salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior ao do diurno, com acréscimo de 20% sobre a hora diurna), revogado tacitamente pelo art. 7º da CF/88, que determina que a remuneração do trabalho noturno deve ser superior ao do diurno em qualquer hipótese.

Hierarquia entre fontes do Direito do Trabalho

Art. 8º da CLT está ligado às fontes do Direito do Trabalho, estabelecendo quais são as fontes subsidiárias do Direito do Trabalho – processo de integração para garantia da unidade do ordenamento jurídico.

Cumpre ressaltar que, entretanto, algumas das fontes apontadas pela CLT como fontes subsidiárias tecnicamente não poderiam ser indicadas como tal (como no caso da jurisprudência).

Aplicação subsidiária das normas de direito material e processual civil deve respeitar os fundamentos principiológicos e constitutivos do Direito do Trabalho.

Para uma mesma situação concreta, é possível incidir mais de uma fonte do direito. Para determinar qual fonte aplicar-se-á ao caso concreto, o intérprete do Direito deverá observar alguns parâmetros. No caso do Direito Comum, é estabelecida característica fixa, sólida e imutável da conformação das normas jurídicas, por meio do art. 59 da Constituição Federal. Na esfera trabalhista, observa-se certa diferenciação em relação ao que é determinado pelo art. 59.

Primeiramente, preservadas as normas constitucionais, no vértice da pirâmide normativa, encontra-se a norma mais favorável ao trabalhador – quando dois diplomas jurídicos de mesma natureza entrarem em choque, será aplicado o mais favorável ao trabalhador respeitadas as normas constitucionais. Essa interpretação deve ser feita num exercício de generalidade, ou seja, não cabe determinar o que é mais benéfico a um trabalhador considerado individualmente.

Os critérios informadores para aplicação da norma mais benéfica ao trabalhador podem ser:

  • Teoria da acumulação: extremamente benéfica ao trabalhador, pois aplica os elementos mais benéficos de cada diploma dentre os conflitantes, de modo a gerar um terceiro diploma. Mina o caráter sistêmico do ordenamento jurídico, e de aplicação tecnicamente inviável, tendo em vista a análise detida exigida para sua efetivação;
  • Teoria do congoblamento: adotada de forma consagrada pela doutrina e jurisprudência. A análise dos diplomas em conflito é realizada de forma conjunta, e não pela análise isolada de cada instituto que vem a compô-los (forma tradicional). Há, entretanto, um desdobramento dessa teoria, denominada teoria do conglobamento mitigada/por instituto/parcial: analisa o conjunto de normas a respeito de determinado instituto, aplicando aquele que for mais benéfico ao trabalhador, e não o diploma em sua integralidade.

Princípios do Direito do Trabalho

Conceito geral

São a base de uma ordem de conhecimento, proposições lógicas e fundamentais que servem de apoio ao raciocínio, direcionando a compreensão, reprodução ou criação de uma realidade.

No caso do Direito, são fachos normativos que iluminam a compreensão jurídica. Proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico, diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a ele se reportam, informando-o.

Verdades que se concluem de um sistema jurídico – nele se origina e atua reflexivamente.

Funções dos princípios

Fase pré-jurídica – proposições fundamentais que propiciam uma direção na construção do direito, veios iluminadores na formulação de regras e institutos jurídicos, influenciando no processo legislativo. É uma manifestação de fonte material do direito.

Fase jurídica – funções diferenciadas e combinadas:

  1. Descritivos/informativos: papel relevante na interpretação do Direito, indicando a forma como as normas devem ser compreendidas/interpretadas/aplicadas. Para essa função, o princípio não atua como fonte formal;
  2. Subsidiários: vão ter um papel de integração, normas supletivas. É uma manifestação enquanto fonte formal (art. 8º da CLT, 4º da LINDB e 126 do CPC), sujeitando-se ao estado do sistema;
  3. Autônomos (princípio é norma): princípios são dotados de força normativa autônoma e efetiva, não sendo apenas simples enunciados programáticos e não vinculantes;
  4. Concorrentes: sua prevalência como regras é relativa, a fim de evitar a insegurança jurídica. São comandos jurídicos instigadores com força normativa concorrente. Função simultânea de interpretação e valoração.

Princípios gerais do Direito

Também aplicáveis no âmbito trabalhista.

  • Lealdade e boa-fé;
  • Não alegação da própria torpeza;
  • Efeito lícito do exercício regular do próprio direito;
  • Razoabilidade;
  • Tipificação legal de ilícitos e pena (havendo uma exceção no direito trabalhista, que é o caso da advertência, costume incorporado ao sistema jurídico trabalhista);
  • Dignidade da pessoa humana: garantia de um patamar civilizatório mínimo;
  • Não discriminação;

São incorporações de diretrizes centrais próprias da noção de direito no sistema contemporâneo. Tem um relevante papel de assegurar a organicidade e coerência do universo normativo – a divisão em ramos autônomos busca viabilizar a aplicação e o estudo, o que não significa negar a organicidade do sistema jurídico.

Princípios especiais

Formam o núcleo basilar do Direito do Trabalho, incorporando a essência da sua função teleológica. Têm abrangência ampliada e generalizante – sem se confrontarem com importantes princípios jurídicos gerais. Têm potencial vinculante, indutor e de generalização. (princípio mestre da proteção e diversas manifestações)

  1. Princípio da proteção/tuitivo/tutelar/protetivo: proteção ao hipossuficiente na relação capital-trabalho, fundamenta-se na desigualdade de poder entre os sujeitos da relação de emprego, atenuando o desequilíbrio existente no plano fático, dentro do plano jurídico – MELHORIA DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO. Influencia em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho. Reverbera na aplicação de quase todos os princípios do direito trabalho;
  2. Princípio da norma mais favorável: momento pré-jurídico e dois momentos pós-jurídicos. O momento pré-jurídico é destinado ao criador da norma, orientando-o no processo de elaboração normativa. As normas editadas devem ser mais favoráveis ao trabalhador. No momento jurídico, esse princípio pode se manifestar no processo interpretativo da norma jurídica, a fim de alcançar a norma mais favorável. Além disso, também se observa no momento de concorrência entre diplomas jurídicos, prezando-se pela norma mais favorável sob o prisma das teorias ou da acomodação, ou do conglobamento;
  3. Imperatividade das normas trabalhista: prescreve que as regras jus trabalhistas são imperativas, ou seja, expressam um dever ser categórico – não são regras dispositivas. Dificilmente há regras dispositivas na realidade contratual trabalhista (o único direito trabalhista dispositivo, atualmente, é a não-obrigatoriedade do recolhimento do FGTS para empregadores domésticos, sendo uma liberalidade do empregador);
  4. Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas (também chamado de princípio da irrenunciabilidade): deve ser avaliado sob dois prismas – renúncia e transações lesivas ao empregado – reverbera no contrato de trabalho. Hipóteses autorizadoras de indisponibilidade estão adstritas àquelas dispostas no texto constitucional;
  5. Princípio da condição mais benéfica/mais favorável: a cláusula mais favorável ao trabalhador se reveste do caráter de direito adquirido. As diretrizes lançadas pelo regulamento de empresa detêm natureza de cláusula contratual, de forma que também terão cláusula contratual, adquirindo portanto a natureza de direito adquirido;
  6. Princípio da inalterabilidade contratual lesiva: informa, genericamente, que as alterações contratuais benéficas são autorizadas na dinâmica do contrato de emprego – consubstanciado no princípio da progressividade social, constitucionalmente garantido, sob influência da OIT. Portanto, não se admitem alterações contratuais lesivas ao empregado (súmula 51 do TST é um exemplo de manifestação dessa cláusula). Cumpre ressaltar que, no caso de existência de dois conjuntos de regulamentos em vigência, é possível ao empregado a opção pela submissão a um deles (o que resulta na renúncia do outro) – artigo 468, no âmbito do contratual individual de trabalho (exceção da reversão no parágrafo único – e exceção na súmula 372);
  7. Intangibilidade contratual objetiva:
  8. Princípio da irredutibilidade salarial: via de regra, o salário não pode ser reduzido, pois assegura ao sujeito trabalhador uma noção de suficiência para si próprio e seus dependentes – a relação de trabalho é inerentemente onerosa e visa à garantia de segurança do indivíduo. A exceção é a redução feita em âmbito coletivo, por intermédio do sindicato da categoria profissional (direito indisponível, não sendo possível sua renúncia nem mesmo com anuência do empregado). Valores adicionais não estão sujeitos à proibição versada nesse enunciado. Ademais, reconhece a jurisprudência que existindo interesse extracontratual do obreiro, é possível a alteração salarial (alteração não deve ter nada a ver com a dinâmica contratual);
  9. Princípio da intangibilidade salarial: trata das possibilidades de descontos no salário do empregado, limitando-as. Estabelece que o salário do empregado está sujeito apenas aos descontos previamente determinados, nos termos do art. 462 da CLT (possibilidades taxativas de desconto) – autorização legal, por negociação coletiva, quando houver adiantamento salarial e no caso de dano causado por dolo em qualquer hipótese, e causado por culpa caso o desconto esteja previamente previsto no contrato de trabalho (súmula 342 também prevê que, no caso de consentimento prévio por escrito do empregado, caso ele venha a se beneficiar de vantagem indireta, é possível a realização de desconto);
  10. Continuidade da relação de emprego: vai preconizar a continuidade indefinida do vínculo empregatício, o que significa dizer que os contratos indeterminados são a prioridade na relação de emprego, sendo os contratos determinados (a termo) a exceção. Presume-se, portanto, que na celebração contratual, o contrato celebrado é indeterminado (na ausência de esclarecimento sobre o prazo contratual). Isso se dá pois os contratos indeterminados têm algumas vantagens para o empregado, tais quais: os empregadores tendem a investir na força de trabalho contratada a prazo indeterminado (expectativa de que a relação trabalhista se dê de forma perene no tempo, havendo estímulos para investimento em formação, por exemplo), empregados nessa condição tendem a receber benesses no sistema de forma mais vantajosa em relação aos contratados a prazo determinado (incorporação de direitos em função do tempo, como o aviso prévio proporcional e o FGTS). No Brasil, os contratos determinados têm predominado hodiernamente, em razão do número cada vez maior de vagas de emprego terceirizado, etc – é uma via de contratação mais barata, que se coaduna com o modelo neoliberal de acumulação flexível atualmente em vigor. O art. 443 prescreve as hipóteses de contratação por tempo determinado. A súmula 212 do TST estabelece que o ônus da prova do término de contrato de trabalho, quando por iniciativa do empregado, cumpre ao empregador, uma vez que o princípio da continuidade opera seus efeitos a favor do obreiro – a ruptura contratual se dá da maneira mais vantajosa ao empregado. Portanto, não havendo esclarecimento quanto à modalidade de ruptura contratual, presume-se que a extinção contratual se deu sem justa causa (por ser esta a modalidade mais favorável ao obreiro). Quaisquer outras modalidades de celebração e ruptura contratual que não as presumidas, portanto, devem ser realizadas de forma expressa;
  11. Primazia da realidade sobre a forma/princípio do contrato realidade: tem um paralelo no processo do trabalho, o denominado princípio da busca pela verdade real. No Direito do Trabalho, tem predomínio a realidade dos fatos, independentemente da formalização apresentada. A forma, no Direito do Trabalho, regra geral, não é da essência do ato (ressalvadas as exceções aos direitos presumidos, como é o caso de contratos a prazo determinado, por exemplo, nos quais a forma é essencial). O que vale no direito trabalhista é a prova da prestação de serviços na realidade do mundo da vida, para além dos elementos formais constituídos. Esse princípio é materializado no art. 9º da CLT, que estabelece que todo ato formal que vise a desvirtuar, impedir ou fraudar direitos garantidos pelo texto legal, é nulo de pleno direito.

PRESSUPOSTOS FÁTICO-JURÍDICOS/ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Estão dispostos nos artigos 3º e 2º da Consolidação das Leis do Trabalho. Os pressupostos, por sua vez, referem-se à relação empregatícia em si, são condições à sua existência. Por meio deles, é possível delimitar o que diferencia uma relação empregatícia das demais relações de trabalho existente – fatos geradores, tipologia necessária, para que uma relação de trabalho seja identificada como relação de emprego.

O art. 3º identifica a figura do empregado, enquanto o artigo 2º identifica o empregador. A ordem de interpretação é diversa da numérica pois a definição apresentada no art. 2º integra em definição elemento concernente ao empregado.

O art. 3º da CLT determina que é empregada pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob dependência desde e mediante salário – aqui estão presentes a maioria dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, a saber:

  • Pessoalidade: o empregado deve necessariamente apresentar-se enquanto pessoa física, ao passo em que o empregador pode manifestar-se enquanto pessoa física, jurídica ou entidade despersonalizada;
  • Não-eventualidade: a relação de trabalho é empregatícia se não for eventual (conceito negativo). Para os empregados urbanos e rurais, o trabalho não eventual é entendido como o trabalho permanente, enquanto a legislação que regula o empregado doméstico caracteriza a não-eventualidade como o trabalho contínuo[FP1]. Determinado a partir da delimitação do conceito de eventualidade. São teorias que buscam delimitar a eventualidade:
    • Teoria do evento: será trabalho eventual se o trabalhador for admitido para trabalho específico/esporádico para o tomador de serviços;
    • Teoria dos fins do empreendimento: é trabalhador eventual aquele que é chamado a realizar tarefa que não integra as atividades permanentes do empreendimento, uma atividade esporádica, acessória, anormal;
    • Fixação ao tomador de serviços: será considerado trabalhador eventual aquele que não se fixa exclusivamente a uma fonte de trabalho (tomador de serviços).
  • Subordinação Jurídica: reelaboração da relação de dependência. É a obrigatoriedade de o empregado acolher as regras de comando de seu empregador quanto ao modo de prestação de serviços (manifestação do poder do poder empregatício), nos limites estabelecidos no contrato de trabalho. É a pedra de toque da relação de emprego, seu principal elemento;
  • Onerosidade: a relação de emprego é pautada em fundamento econômico/patrimonial. A onerosidade deve ser compreendida sob dois primas – objetivo e subjetivo. Aquele diz respeito ao pagamento do salário realizado pelo empregador em favor do empregado, enquanto este refere-se a intenção onerosa do empregado (todo empregado, numa típica relação de emprego, tem intenção onerosa).

Empregador – empresa individual ou coletiva que

  • Pessoalidade: no caso do empregador, é possível a mitigação da pessoalidade, diante da despersonalização da figura jurídica do empregador. Dessa forma, é possível a sucessão trabalhista, sem que se extinga a relação de emprego.]

Não devem ser confundidas com os requisitos (elementos jurídico-formais) do contrato de emprego, os quais conferem validade à relação de emprego.

RELAÇÕES DE EMPREGO EM ESPÉCIE

Segmento urbano

Altos empregados – regra geral, segmento bancário, diretor e sócio da pessoa jurídica

Empregado que assume poder de comando no contexto empresarial (posição de gestão), diferenciando-se daqueles que ocupam posição de cargo efetivo. Comumente possui procuração para decidir e dirimir situações deparadas no contexto empresarial. Submetidos à subordinação. Compreendem:

  • Cargo ou função de gestão (art. 62, II da CLT): são diretores, chefes de departamento e chefes de filial (critério subjetivo), os quais recebem gratificação de função no valor de 40% do salário (critério objetivo). Os efeitos do enquadramento nessa categoria em espécie são:
    • Estabilidade financeira: aqueles que ocupam tal posição por mais de dez anos adquirem a estabilidade financeira, mantendo-se a gratificação de função, ainda que ele seja conduzido novamente ao cargo efetivo (art. 468 e súmula 372 do TST);
    • Não incide o controle de jornada de trabalho[FP2]. Contudo, caso ainda haja um controle rigoroso, ainda que preenchidos os critérios subjetivo e objetivo, diante do princípio da primazia da realidade sobre a forma, não há o enquadramento do empregado no artigo 62, II da CLT;
    • Transferibilidade: podem ser transferidos sem a anuência do trabalhador (art. 469 proíbe transferência sem a anuência do empregador, não compreendendo, no entanto, os altos empregados/previsão contratual). Devem ser preenchidos alguns requisitos para tanto, como a real necessidade do serviço. Há acréscimo de 25% de ao salário percebido na localidade anterior caso seja provisória (até 3 anos).
  • Altos empregado bancário: enquadrados no art. 224, parágrafo 2º. Exercem cargo de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou outros cargos de confiança. Não estão sujeitos à jornada de trabalho de 6h disposta no caput do art. 224, de modo que a eles aplica-se a jornada constitucional (8 horas);
  • Alto empregado diretor: duas hipóteses de diretor:
    • Diretor recrutado externamente aos quadros da empresa: há duas correntes para enquadramento desses funcionários.
      • Vertente moderna/intervencionista: determina que o sujeito contratado externamente aos quadros da empresa para ser diretos, conquanto mandatário da empresa, está sujeito à subordinação, sendo portanto enquadrado como alto empregado. Nesse caso, está sujeito a contrato a prazo, o qual pode ser extinto a qualquer momento;
      • Vertente clássica/negativista: preceitua que o diretor recrutado externamente ao quadro da empresa não pode ser considerado empregado, pois já ingressa assumindo uma posição de comando, de autonomia decisiva para o empreendimento (antítese da subordinação), atuando como mandatário da empresa. Seu contrato é a prazo determinado, vigendo enquanto ocupa a posição de gestor. Portanto, seria contratado enquanto prestador de serviços. É a corrente majoritariamente adotada pela jurisprudência. Nesse caso, não é enquadrado o diretor como alto empregado.
      • Empregado eleito diretor: já há subordinação anterior. Há quatro correntes de pensamento para definição de sua situação:
        • Extinção do contrato de emprego: ao assumir o mandato de direção, ocorreria a extinção do contrato de trabalho, substituído por contrato de prazo determinado. É posição que não tem aplicabilidade jurisprudencial, tendo em vista ser prejudicial ao trabalhador (mitiga princípios trabalhistas);
        • Manutenção do contrato de emprego: o contrato de emprego não seria alterado. Também não seria aplicável, tendo em vista as mudanças qualitativas da relação empregatícia. É corrente minoritária;
        • Interrupção do contrato de emprego: assumindo o cargo de direção, ficam suspensos os efeitos do contrato de trabalho em relação ao empregado, havendo a manutenção dos efeitos em relação às obrigações contratuais do empregador;
        • Suspensão do contrato de emprego: assumindo o cargo de direção, há uma paralisação dos efeitos do contrato em relação ao empregado e ao empregador, mantendo-se tão somente o vínculo de emprego. A partir de então, irá assumir a condição de trabalhador autônomo. Tem como vantagem apenas a manutenção da relação empregatícia. É posição doutrinária majoritária (súmula 269). Nesse caso, não é enquadrado o diretor como alto empregado.
  • Sócio da pessoa jurídica que assume a condição de alto empregado: será considerado empregado o sócio o qual, na estrutura societária estabelecida, mantenha a condição de subordinação.

Súmulas do TST:

55, 102, 109, 113, 119, 239.

Orientação Jurisprudencial da SDI:

70, 123, 178, 379.

Segmento rural

Art. 7º, caput, da CF/88.

Lei 5.889/73

Decreto 73.626/74

Há equiparação de direitos entre empregados urbanos e rurais. Contudo, pode haver diferença entre as concessões realizadas para cada uma dessas categorias. O enquadramento do empregado enquanto doméstico ou rural irá depender da observância de elementos fático-jurídicos especiais. No caso dos empregados rurais, estes são:

  • Trabalhar em imóvel rural ou prédio rústico: imóvel rural é aquele geograficamente situado no campo, e o prédio rústico é aquele geograficamente situado na zona urbana, onde se exercem atividades tipicamente rurais (art. 2º da Lei 5.889/73);
  • Enquadramento do empregador como rural: é um contraponto aos elementos fático-jurídicos gerais da relação de emprego, que parte da análise do empregado. A definição de trabalhador rural está no artigo 3º da Lei 5.889/73. Critério subjetivo – pessoa física ou jurídica, proprietária ou não do imóvel; critério objetivo – exploração de atividade agroeconômica (clássica – agricultura, lavoura, pecuária -, exploração industrial em estabelecimento agrário). No Decreto Lei 73.626/74, há a regulamentação da exploração industrial em estabelecimento agrário para fins de definição de relação de emprego como rural (art. 2º, parágrafo 4º).

Nos casos em que, num mesmo estabelecimento, há exploração de mais de uma atividade, deve-se levar em consideração aquela que é mais preponderante, qual seja a que transforma a natureza do produto ou não no momento de enquadramento do estabelecimento como rural ou urbano.

Segmento doméstico

Lei 5.859/1972

CF/88 – Art. 7º, parágrafo único

Lei 11.324/2006

EC 72/2013 – publicada em 03.04.2013.

Qualificação dos empregados domésticos. São classificados a partir dos elementos fático-jurídicos gerais e especiais. Contudo, os elementos fático-jurídicos gerais sofrem conformação especial no enquadramento do trabalhador como empregado doméstico - a não-eventualidade, há diferenciação entre empregados urbanos/rurais e domésticos. Aqueles devem trabalhar de forma permanente, mas não necessariamente contínua, enquanto esses devem trabalhar continuamente (caracterizada por frequência de pelo menos três vezes por semana). Os elementos especiais são:

  • Trabalho em âmbito residencial: a residência não precisa ser, exclusivamente, considerada o domicílio da família, sendo compreendida nesse conceito qualquer extensão residencial;
  • Trabalho para entidade familiar: entidade familiar aqui considerada abarca tanto o núcleo familiar tradicional quanto os outros que obtiveram reconhecimento ao longo dos últimos anos. A jurisprudência trabalhista tem reconhecido também repúblicas estudantis como entidades familiares para fins de enquadramento do trabalhador como empregado doméstico;
  • Trabalho sem finalidade lucrativa para o empregador: o empregador pode apenas usufruir da força de trabalho doméstico com uma finalidade de uso, e não com uma finalidade de troca, exteriorizando um valor lucrativo. Ela se dirige à obtenção de conforto, bem estar, higiene etc.

A primeira regulamentação dos empregados domésticos foi realizada em 1972. Com a promulgação da Constituição Federal, houve uma parca evolução na garantia de direitos a essa classe de trabalhadores, que, contudo, não gozavam de igualdade de direitos em relação àqueles conferidos em relação aos empregados urbanos e rurais (um ranço do caráter autoritário do direito do trabalho).

Em 2006, com a promulgação da Lei 11.324, foram conferidos quatro direitos aos empregados domésticos:

  • Descanso remunerado em feriados;
  • Trinta dias corridos de férias;
  • Garantia provisória de emprego à gestante;
  • Autorização para dedução de contribuições previdenciárias patronais mensais no imposto de renda referentes à contratação de um único trabalhador doméstico (incentivo fiscal).

A Emenda Constitucional 72/2013 foi avanço no campo constitucional trabalhista, caminhando para o alcance da igualdade de direitos entre os trabalhadores domésticos, urbanos e rurais, consoante entendimento da OIT. Contudo, a igualdade ainda não se materializou, estando muitas das matérias regulamentadas pelo referido texto legal pendentes de regulamentação.

EMPREGADOR

O artigo 2º, caput, da CLT, identifica o empregador apenas com uma empresa – uma atecnia, tendo em vista que podem ser empregadores tanto entidades personalizadas, quanto entes despersonalizados ou pessoas físicas.

Ainda nesse diploma legal, há a previsão de que o empregador assumirá os riscos da atividade econômica – a denominada alteridade: o empregador assume integralmente os riscos da contratação e do empreendimento.

Há uma única exceção a assunção dos riscos da atividade econômica, que é o caso dos empregados vendedores. Caso esses celebrem alienação com cliente manifestamente insolvente, haverá a possibilidade do estorno da comissão percebida pelo vendedor.

É trazido também por esse artigo um elemento fático-jurídico da relação de emprego – o poder empregatício/subordinação – “dirige a prestação pessoal de serviço”.

O parágrafo 1º traz a criticada possibilidade de equiparação a empregador – preenchidos os elementos fático-jurídicos, há empregador.

Poder Empregatício

  1. Poder diretivo: organização do espaço/lógica de trabalho, dirigido a todos os funcionários.
  2. Poder regulamentar: poder de lançar regras para o espaço de trabalho. Não são dotadas de generalidade, tendo natureza jurídica de cláusula contratual (estando submetida a todas as disposições principiológicas concernentes ao direito individual do trabalho);
  3. Poder fiscalizatório: poder de exigir os padrões de prestação do serviço, de acordo com aquilo que fora estabelecido contratualmente. É um poder que tem despertado discussões, na atualidade, em razão dos abusos cometidos por empregadores na cobrança do cumprimento de regras;
  4. Poder disciplinar: na regra geral, pode ser manifestado através de três frentes:
    1. Advertência: por escrito ou verbalmente;
    2. Suspensão contratual: por até 30 dias;
    3. Extinção contratual por justa causa do obreiro: mais grave punição, no ordenamento jurídico nacional, ao funcionário faltoso.

O grupo econômico terá duas regulamentações na esfera trabalhista. A primeira encontra-se no art. 2º, §2º da CLT. A outra encontra-se no art. 3º, §2º da Lei 5.889/73.

No segmento urbano, as empresas que compõem o grupo econômico trabalhista, necessariamente, estarão sob controle, direção ou administração de empresa, enquanto no grupo econômico rural, além dessa hipótese, haverá grupos econômicos em que as empresas podem atuar de forma coordenada, mantendo-se sua autonomia, sem prejuízo da sua caracterização enquanto grupo. Independentemente de qual o caso observado, todas as empresas integrantes do grupo serão solidariamente responsáveis pelo pagamento de verbas trabalhistas (responsabilidade passiva solidária).

Nos termos da súmula 129 determina a responsabilidade ativa, prerrogativa dada às empresas que compõem grupo econômico de se utilizarem da força de trabalho com um único contrato de emprego. Se dá de forma expressa mediante expressa previsão contratual, havendo, portanto, um empregador único (o próprio grupo econômico). Deve estar expressa no contrato de trabalho.

Sucessão trabalhista

É a principal manifestação de um fenômeno que tem uma repercussão muito forte, tanto no âmbito material quanto processual do Direito do Trabalho: a despersonalização da figura jurídico do empregador.

No plano processual, sua importância se dá no que diz respeito ao pagamento do crédito trabalhista do obreiro. A despersonalização, nesse ínterim, é muito maior do que na esfera civil.

No âmbito do direito material do trabalho, a despersonalização do empregador contrapõe-se à personalização do empregado. É fenômeno que permite e alteração da figura do empregador, sem que haja a alteração do contrato de emprego em relação ao empregado (arts. 10 e 448 da CLT). Conforme preceituado no art. 10 da CLT, alterações na estrutura jurídica da empresa não afetarão os direitos adquiridos pelos empregados. O art. 448, por sua vez, diz respeito a mudanças na titularidade da empresa, as quais não têm o condão de afetar o contrato de trabalho de seus respectivos empregados.

Não há, portanto, na sucessão trabalhista, possibilidade de cláusula restritiva de responsabilidade, ou seja, não há validade jurídica, é nula de pleno direito, previsão da empresa sucessora assumir somente as obrigações trabalhistas posteriores ao momento da sucessão. Ela é responsável por todas as obrigações decorrentes do contrato de emprego, independentemente do momento em que surgiu a obrigação a ser adimplida.

Isso também repercuta na transferência de unidades empresariais – a adquirente sucede tanto no ativo, quanto no passivo (incluído aqui o passivo trabalhista).

As proteções relativas à sucessão trabalhista guardam relação com o princípio da continuidade da relação de emprego.

A Lei 11.101/2005, Lei de Falências, regula a sucessão trabalhista, prescrevendo que, em todas as falências processadas após sua promulgação, não haverá efeitos de sucessão trabalhista no caso de alienação das empresas falidas, bem como nos casos de recuperação extrajudicial (art. 201, art. 161, parágrafo 1º, art. 163, parágrafo 1º e art. 83).

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA

A relação bilateral entre empregado e trabalhador (relação clássica de trabalho) se estabelece em dois âmbitos: a relação jurídica de trabalho, e a relação socioeconômica de trabalho (relação material de trabalho), na qual ocorre a prestação de serviços.

Na modalidade de contratação terceirizada, há três sujeitos contratantes e dois contratos jurídicos. Na posição central, encontra-se o empregado. Nos polos da relação jurídica, estão a empresa prestadora de serviços e a empresa tomadora de serviços. O empregado é contratado empregaticiamente pela empresa prestadora de serviços, a qual fornece os serviços de mão de obra terceirizada (estabelecimento da relação jurídica de trabalho). Em tese, todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego estão observados na relação entre esses dois sujeitos. Já, entre o empregado e o tomador de serviços, estabelece-se a relação material de trabalho, a prestação de serviços.

Tecnicamente, não devem se observar elementos fático-jurídicos na relação estabelecida entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora. Contudo, num plano fático observa-se que esses empregados estão duplamente subordinados (subordinação de fato e subordinação de direito).

Entre a prestadora e a tomadora de serviços, é firmado contrato de prestação de serviços.

O grande contraste em comparação à relação de trabalho clássica é a triangulação da relação de trabalho.

No Brasil, por meio do Decreto-Lei 200/67, é autorizada a descentralização de atividades periféricas no Setor Público. No setor privado, isso se dá na década de 1970, com a autorização de contratos de terceirização de caráter temporário (Lei 6.019/74).

Nos anos 1980, autoriza-se a terceirização no setor de vigilância, primeiramente no segmento bancário, e posteriormente nas atividades de vigilância em geral.

A jurisprudência acompanhou o desenvolvimento dessa modalidade de contratação, primeiramente por meio da Súmula 256. Atualmente, sobre esses contratos regula a Súmula 331 do TST. Nela estão previstas as hipóteses de terceirização lícita (inciso III), rol taxativo, que apenas reitera hipóteses legalmente já previstas.

Hipóteses de terceirização permanente lícita:

  • Serviços de vigilância (pessoa física ou jurídica);
  • Serviços de conservação e limpeza;
  • Serviços especializados ligados à atividade meio do empregador: o serviço especializado é aquele que exige um preparo maior da empresa que utiliza da força de trabalho, ou da que fornece a prestação de serviços (exige um aporte especializado).

A jurisprudência e a doutrina, contudo, não pacificou o entendimento a respeito do conceito de atividade-meio. No caso concreto, portanto, entende-se como atividade meio a atividade periférica, que pode ser descentralizada, em contrasta com a atividade principal, a atividade-fim. A diferenciação entre elas se dá, usualmente, pelo estatuto da empresa (o que deve ser visto com ressalva, tendo em vista eventual discrepância entre a atividade central registrada no estatuto e a atividade de fato prestada).

Independentemente de qual hipótese esteja em análise, deve inexistir a pessoalidade e a subordinação direta com o tomador de serviços.

Além das hipóteses de terceirização permanente, a referida súmula prevê, também, como hipótese de terceirização lícita, a terceirização temporária. Nesse caso, poderá ser contratada a prestação de serviço junto a empresa terceirizadora, sem que haja ressalva quanto à existência de pessoalidade e subordinação direta em relação ao tomador de serviços. Entende-se como temporária a terceirização cuja duração não ultrapasse 90 dias.

  • Acréscimo extraordinário de serviços na empresa tomadora: pode ser previsível ou não, implicando uma demanda maior pela força de trabalho;
  • Necessidade provisória de substituição de pessoal regular e permanente na empresa tomadora.

Na terceirização lícita, a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas, em caso de rescisão contratual, se dá entre o empregado terceirizado e a empresa prestadora de serviços (onde observa-se a relação jurídica de trabalho, dando origem ao vínculo de emprego) – obrigação primária pelo pagamento dessas verbas.

A tomadora de serviços é subsidiariamente responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas, caso a prestadora não arque com essas despesas (no segmento privado).

Ainda na órbita a licitude da terceirização, há que se diferenciar:

  • Terceirização de serviços: terceirização interna, regulada pela Súmula 331;
  • Terceirização de atividades: terceirização externa, de etapas do processo produtivo, descentralizadas da atividade-fim, ainda não é regulada. Há construções jurisprudenciais e doutrinárias que tentam, quando possível, enquadrar as empresas como integrantes de um único grupo econômico (a fim de garantir a responsabilidade passiva da controladora).

A terceirização é uma das maiores manifestações do sistema toyotista de produção, que estabelece um modelo de horizontalização da produção, com uma empresa enxuta, mais eficiente, que descentraliza suas atividades meio.

Responsabilidade na terceirização

Terceirização lícita:

  • Na terceirização do segmento privado da economia: a responsabilidade recai, primariamente, à empregadora (empresa prestadora de serviço). No caso de inadimplência da empresa prestadora de serviços, as verbas indenizatórias e rescisórias serão pagas pela empresa tomadora de serviços (responsabilização subsidiária) – é reponsabilidade objetiva;
  • Na terceirização promovida pela Administração Pública: só haverá responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas caso comprovada a sua culpa in vigilando no processo licitatório – é responsabilidade subjetiva.

Terceirização ilícita

  • Quando a terceirização é ilícita no segmento privado, contudo, o real empregador é a empresa tomadora de serviços (empregador dissimulado). Portanto, incumbem-lhe as responsabilidades decorrentes da relação de emprego de forma solidária com a empresa prestadora de serviços (empregadora aparente), nos termos do art. 942 do CC/2002 (tal solidariedade não está prevista na Súmula 331);
  • Quando a terceirização ilícita se dá no segmento público, há óbice constitucional à equiparação do terceirizado com o funcionário da Administração (ingresso no serviço público se dá exclusivamente por meio de concurso público). Contudo, há paridade remuneratória em relação ao trabalhador permanentemente contratado (OJ-SDI1 383).

A Administração Pública apenas e tão somente se responsabilizará pelo pagamento das verbas trabalhistas caso comprovado a sua culpa in vigilando no processo licitatório da terceirização (falha no processo de fiscalização do adequado cumprimento do contrato). Portanto, não há responsabilidade imediata caso a empresa prestadora não honre com o pagamento das verbas ou no caso de terceirização ilícita – não há a inversão do ônus da prova, o que dificulta a responsabilização do Poder Público no caso de terceirização ilícita, prejudicando o obreiro.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

É negócio jurídico firmado entre empregado e empregador para a prestação de um serviço com pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventualidade, regulando a relação jurídica de emprego.

Para que o contrato de emprego seja válido/regular, produzindo efeitos válidos na relação jurídica, deverá apresentar os elementos jurídico-formais do contrato de emprego, também denominados de requisitos do contrato de emprego – requisitos do Código Civil que aplicam-se também aos contratos de natureza trabalhista (art. 104). Tais elementos dão condição de validade à relação de emprego.

  • Capacidade das partes: fixada em relação a quem trabalha. A partir dos 18 anos a capacidade para firmar contratos de trabalho é absoluta. Entre os 16 e 18 anos, a capacidade para celebração de contrato de trabalho é relativa, observadas as ressalvas dispostas no texto constitucional. A exceção a essa capacidade relativa se dá na capacidade conferida aos maiores de 14 anos para celebrar contrato de aprendizado. Menores de 14 são absolutamente incapazes para celebrar contrato de trabalho de qualquer espécie;
  • Licitude do objeto, que seja possível, determinado ou determinável: a relação de emprego não pode amparar objeto ilícito – visão sistêmica do ordenamento jurídico, sendo inviável que uma prática vedada possa encontrar amparo em outra seara legal;
  • Forma prescrita ou não defesa em lei: via de regra, a forma não é da essência da contratação trabalhista – não exige uma forma pré-fixada para que exista um contrato. A exceção são os contratos trabalhistas determinados, os quais deverão ser celebrados por escrito;
  • Livre manifestação das partes contratantes: consenso entre empregado e empregador para fixação de um negócio jurídico. As partes se submetem ao contrato tão somente em razão de sua liberdade

A relação jurídica de emprego é constituída também pelos elementos fático-jurídicos da relação de emprego (arts. 3º e 2º da CLT), que lhe conferem condição de existência à relação de emprego.

Vício no contrato de trabalho

Existindo vício no contrato de trabalho, incide a teoria das nulidades como meio de sanear a relação de trabalho. A teoria das nulidades no Direito Trabalhista assegura autonomia a este segmento jurídico em relação ao direito comum, que encontra suporte na teoria das nulidades prevista no Código Civil.

Teoria das nulidades

No Direito Civil, quando identifica-se um ato viciado no curso de uma relação de emprego, conferem-se efeitos ex tunc ao ato viciado, a fim de sanar sua repercussão. Enquanto isso, no Direito do Trabalho, reconhecido o ato viciado no curso da relação jurídica, não há saneamento do vício com efeitos retroativos, mas tão somente ex nunc, de modo a assegurar a garantia dos direitos decorrentes do vício.

A teoria trabalhista das nulidades aplica-se de forma ampla no caso da capacidade das partes e da sua manifestação de vontades, de forma restrita no caso da forma, e não se aplica no caso de vício de objeto.

No caso do vício de forma, a aplicação da teoria se dá de forma restrita. Isso porque, no caso de contrato fixado no âmbito da Administração Pública, há restrições constitucionais que impedem a sua plena aplicação. Portanto, no caso dos contratos fixados a teoria aplica-se integralmente, enquanto naqueles celebrados com a Administração, os efeitos limitam-se ao recolhimento de saldo de salário e pagamento de verbas referentes ao FGTS (OJ SDI1 383).

No caso de vício de objeto, aplica-se a teoria civilista das nulidades (efeito ex tunc), de modo que o trabalhador não terá direito a nenhuma garantia trabalhista, salvo exceções jurisprudenciais – comprovação do desconhecimento da ilicitude pelo trabalhador ou dissidência entre o trabalho realizado pelo trabalhador e os atos ilícitos relacionados ao labor (há divergência quanto à necessidade de cumular-se tais requisitos ou não – comumente não se vê a cumulação como necessária). Nesses casos, aplicar-se-á a teoria trabalhista das nulidades.

Garantias trabalhistas em espécie

Remuneração e salário

O elemento pecuniário é elemento caracterizador da relação de emprego – insere-se no contexto da onerosidade (manifestação subjetiva do empregado de perceber vantagem econômica e objetiva, que é a remuneração em si).

  • Epítetos sinônimos;
  • Remuneração como gênero e salário como espécie. Salário seria a parcela do complexo salarial;
  • A remuneração do empregado é integrada por salário mais gorjetas.
    • Salário é parcela paga diretamente pelo empregador, obrigatoriamente. A obrigatoriedade do pagamento do salário decorre da celebração do vínculo jurídico de emprego, e não da prestação de serviços. As parcelas salariais recebidas pelo obreiro servem como base de cálculo para outros direitos trabalhistas aos quais terá direito no curso da relação jurídica de emprego (efeito circular dos salários/efeito reflexo);
      • Parcelas salariais típicas: aquelas que tem regulamentação em lei ou instrumentos autônomos, que são normatizadas.
      • Parcelas salariais atípicas: aquelas que não decorrem de uma regulamentação jurídica, mas a criatividade das partes (mais especificadamente do empregador), como o prêmio;
      • Parcelas salariais dissimuladas: aquelas que na sua origem primeira não devem ser identificadas como salário, mas que na dinâmica do caso concreto, à luz da primazia da realidade sobre a forma, revestem-se de caráter salarial;
      • Parcelas não-salariais:
      • Gorjeta é parcela paga por terceiro que interfere na relação jurídica de emprego. É uma liberalidade.
        • Gorjeta imprópria: pagamento é intermediado pelo empregador.
        • Gorjeta própria: pagamento diretamente realizado ao empregado.
        • Gorjetas eventuais: aquelas cujo pagamento é esporádico, não sendo consideradas pelo empregado no seu orçamento.
        • Gorjetas habituais: aquelas cujo pagamento é frequente, sendo consideradas pelo empregador no seu orçamento (não há critério que delimite de forma generalizada a permanência exigida para caracterizar o recebimento de gorjeta como habitual, sendo decidido casuisticamente).Sendo habitual a gorjeta, ela irá produzir efeitos reflexos, variando de acordo com o somatório percebido ao longo do mês, nos termos da Súmula 354 do TST – gorjetas produzem efeitos somente nas parcelas que têm base de cálculo remuneratória (efeito restrito aos reflexos).

Equiparação salarial

Possibilidade de igualdade remuneratória entre trabalhadores que compartilhem a mesma perspectiva de trabalho na relação jurídica de emprego. Na equiparação salarial, há dois sujeitos – o trabalhador que quer assegurar para si a equiparação a direito conferido a um par (o equiparando), que o faz a partir da indicação do trabalhador paradigma (espelho/equiparado), o qual recebe patamar salarial superior ao do equiparando.

É necessário que o empregado paradigma seja apresentado no curso da ação que pleiteia a equiparação salarial.

Requisitos constitutivos (art. 461 da CLT):

  • Identidade de função: difere de atividade. Engloba, em seu conceito, o conjunto de atividades realizadas pelo empregado, mais as possíveis prerrogativas de comando que venha a ter no contexto da relação de emprego;
  • Trabalho de igual valor: trabalho feito com igual produtividade, mesma perfeição técnica e entre pessoas cuja diferença de tempo não for superior a dois anos;
  • Trabalho prestado ao mesmo empregador: deve-se rememorar a legislação aplicável à estrutura do grupo econômico. No caso de empregados do grupo econômico (tese do empregador único), aplicar-se-á a exigibilidade de equiparação salarial;
  • Trabalho prestado na mesma localidade: pode ser aferida por dois critérios – jurisprudencialmente, cidades que integram a mesma região metropolitana; doutrine – necessário que as localidades tenham a mesma situação socioeconômica.

Causas de exclusão:

  • Tempo de admissão superior a dois anos entre equiparado e equiparando – para aferição do tempo de serviço, deve-se levar em consideração a função, e não o emprego;
  • Existência de plano de carreira, com critérios de antiguidade e merecimento – quadro de progressão de carreira do segmento privado deve ser homologado pelo Ministério Público do Trabalho;
  • Trabalhador readaptado em função de motivo de deficiência física ou mental atestada pelo INSS não poderá ser utilizado como paradigma para fins de equiparação salarial.

Empregado e paradigma devem exercer a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, independentemente dos nomes dos cargos ocupados pelos trabalhadores equiparado e equiparando – manifestação do princípio da primazia da realidade sobre a forma.

É desnecessário que equiparando e paradigma estejam ocupando os cargos no momento de requerimento de equiparação, respeitando-se os prazos prescricionais do direito trabalhista – 2 anos para acionar a justiça, a fim de discutir os 5 anos anteriores à propositura da ação. A prescrição é parcial, e só abrange as parcelas não abarcadas pelo período de 5 anos anteriores à propositura da ação.

Presentes os elementos impeditivos, modificativos ou extintivos da equiparação salarial, é inviabilizado o seu deferimento. É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo e extintivo da equiparação salarial, enquanto a prova do ato constitutivo incumbe ao empregado.

É possível a equiparação de trabalho intelectual –

Jornada de trabalho

São dois os elementos básicos do contrato de trabalho – dinheiro (salário) e tempo de prestação de serviço (jornada). A jornada abarca tanto o tempo de trabalho quanto o tempo de descanso.

  • Duração do trabalho: diz respeito a qualquer tempo de trabalho e de disponibilidade do empregado perante o seu empregador. É o epíteto mais genérico existente;
  • Jornada de trabalho: concerne ao dia de trabalho;
  • Horário de trabalho: relacionada ao termo inicial e final do dia de trabalho.

Morfologia da jornada de trabalho:

  • Trabalho efetivo: principal elemento, tempo em que o trabalhador transforma sua força de trabalho, por meio de uso e troca, em favor do empregador;
  • Tempo de disponibilidade: tempo em que, ainda que não realizando a transformação da força de trabalho, o empregado encontra-se nas dependências do ambiente de trabalho, sujeito à subordinação do empregador;[FP3]
  • Intervalo intrajornada remunerado: o intervalo intrajornada, regra geral, não é remunerado, não integrando, portanto, a jornada de trabalho;
  • Período de deslocamento (“horas ‘in intinere’): regra geral, não integra a jornada de trabalho. No entanto, se o período de deslocamento for tipificado como hora in intinere, será remunerado.

Há três tipos classificatórios para a jornada de trabalho que operam efeitos específicos para fins jus trabalhistas:

  • Jornada de trabalho tipificada:
    • Controlada: jornada de trabalho submetida a controle, de maneira que automaticamente se identifica a existência de hora extra a ser remunerada.
    • Não-controlada: o artigo 62 da CLT prescreve presunção relativa de ausência de controle de jornada – altos funcionários da regra geral e empregados cuja atividade não seja compatível com o controle de jornada de trabalho. Contudo, havendo no caso concreto o controle de jornada, este será utilizado para fins de contabilização da jornada.
  • Jornada de trabalho não-tipificada: inexistente desde a promulgação da emenda constitucional 72, em abril de 2013.

A classificação acima era relevante até a promulgação da emenda constitucional 72, por meio da qual foram equiparados empregados domésticos a empregados urbanos e rurais. Até então, os empregados domésticos possuíam jornada de trabalho não-tipificada, de modo que seria possível que o seu trabalho sem pagamento de horas extras. Contudo, após a promulgação dessa emenda, o tempo de uso da força de trabalho doméstica passou a ser controlado no padrão constitucional de 8 horas diárias, com direito a pagamento de horas extras juntamente com o respectivo adicional, caso ultrapassada a jornada.

O adicional noturno, para a categoria dos empregados domésticos, ainda depende de regulamentação legal.

èHoras in intinere: conforme estabelece o art. 5, parágrafo segundo, da CLT, a regra geral é que o tempo despendido no traslado entre residência e trabalho não será remunerado pelo empregador, bem como contabilizado para fins de cálculo da jornada salvo se (i) o local de trabalho for de difícil acesso ou não servido por transporte público, e (ii) sendo a condução oferecida pelo empregador. Esses dois requisitos são cumulativos para que se caracterize o tempo de transporte como hora in intinere.

Segundo a jurisprudência, há presunção relativa de que o campo seja local de difícil acesso, enquanto a cidade é local de fácil acesso. No caso concreto, tais presunções podem ser elididas. Essa matéria não é sumulada.

Conforme a Súmula 325 do TST, existindo transporte público regular em parte do trajeto residência-trabalho-residência, será contabilizado como hora in intinere somente o trecho não abrangido pelo sistema de transporte público.

A Súmula 90, por sua vez, determina que a incompatibilidade entre os horários de início e término da jorna   da de trabalho e do transporte público regular dá direito às horas in intinere.

Férias

Lapso temporal remunerado, de frequência anual, em que o empregado sus. É um período de interrupção contratual, em que o empregado não presta serviços e não está à disposição do empregador. Tem dois objetivos:

  • Recuperação e implementação de energias do empregado;
  • Momento para o empregado desprender-se da vida laboral diária e manutenção da vida comunitária, familiar e política.

Férias são um direito do trabalhador, não podem ser vinculadas à conduta do empregado (são um direito, não um prêmio).

Unidade 10 (2ª etapa do programa) - Remuneração e Salário

  • Quando se fala em sistema capitalista de trabalho há duas simbologias fortes tb na estrutura contratual - tempo e dinheiro. Ambas se projetam no contrato empregatício. Com tempo se fala do tempo de jornada, tempo de descanso, etc. Quando se fala em dinheiro trabalha-se com a ideia de remuneração e salário.
  • Sentido pecuniário é extremamente importante à relação de trabalho => a onerosidade se manifesta pela intenção do trabalhador de receber salário (subjetivo) e pelo sentido objetivo com o pagamento de salário pelo empregador com base no contrato de emprego.
  • O sentido da rel de emprego inserida no sistema capitalista de produção só se consolida se nela integrarmos essa questão pecuniária.
  • Qual o sentido atribuído a remuneração e salário? Há 3 teorias:

                                                        Há duas espécies que compõem a remuneração - o salário e a gorjeta.

                                                        Ao falar em salário eu estou pensando em parcelas do complexo salarial -> não estou pensando somente na parcela fixa e principal que é recebida pela relaçnao principal de emprego do trabalhador. Quando falo em parcelas do complexo salarial, estou pensando além da parcela fixa ou variável recebida pelo trabalhador, também estou pensando em gratificações, bonificações e outros => trata-se do sentido amplo de salário.

                                                        A gorjeta integra a remuneração.

                                Quais são as diferenças entre as parcelas do complexo salaria e das gorjetas?

                                                        Salário (Parcelas salariais):

                                                                                parcela paga diretamente pelo empregador

                                                                                O empregador é obrigado a remunerar mesmo estando insatisfeito com a prestação de serviços já prestados pelo empregado (terá que pagar salário pelo trabalho já realizado pelo empregado).

                                                                                Os salários produzem efeito reflexo = as parcelas salariais recebidas pelo obreiro servem de base de cálculo para o pagamento de outros direitos trabalhistas que o empregado terá na relação de emprego -> efeito circular dos saláiros (efeito imediato que é o pagamento em si, mas o efeito reflexo é a projeçnao desse valor para o pagamento de outras parcelas, como por exemplo o 13º salário e férias)

                                                                                !!!!) Parcelas dos Complexo Salarial:

  1. Ex: 13º salário; adicionais noturno e de insalubriedade.
  2. Ex: prêmio de gestão da empresa (do MC Donalds)

                                                                                                                                Exs: diárias para viagens dissimuladas e ajuda de custo dissuilada.

                                                                                                                                CLT art. 457, caput, §§ 1º e 2º = equação básica da remuneração (remuneração = salário + gorjetas) ===> a CLT estabeleceu um padrão em relação à ajusta de custo e a diária para viagem, as quais possuem caráter indenizatório (esse valor existe para viabilizar o trabalho, e não porque eu trabalhei; esse valor é causa do trabalho e não resultado do trabalho)

                                                                                                                                Diária de viagem => viabiliza o transporte do funcionário para trabalhar em outra cidade e depois voltar para a sua cidade natal.

                                                                                                                                Ajuda de custo => a de transferência é uma parcela de transferência indenizatória que é paga uma única vez qdo o empregado muda de cidade para trabalhar.

                                                                                                                                Diárias para viagens maiores do que ( diária> 50%) 50% do salário serão consideradas fraudulentas.

                                                                                                                                Diárias de viagem menores que (> 50%) 50% são consideradas regulares.

                                                                                                                                O TST presume que a diária < 50% do salário é regular e que a diária de viagem > 50% do valor do salário é considerado fraude.

                                                                                                                                Irregularidades => parcela salarial que vem dissimulada como => serão identificadas como salário para que elas venham a produzir reflexo em cálculos salariais.

                                                                                Parcelas não salariais

                                                        Gorjeta:

                                                                                Parcela paga por um terceiro que interfere na relação de emprego.

                                                                                Existem duas formas de pagamento das gorjetas (Prof. Marco Túilo):

                                                                                                        Gorjetas próprias = aquela cujo pagamento é feito diretamente pelo cliente ao empregado (ex: bell boy do hotel).

                                                                                                        Gorjetas impróprias = é aquela cujo pagamento tem a intermediação do empregador (ex: 10% na conta de restaurante que, regra geral, deverá ser repassado pelo empregador aos trabalhadores de seu negócio) => o mais comum é a distribuição equânime, mas não há uma regra

                                                                                O pagamento da gorjeta é uma liberalidade dependente da prestação de serviços e vontade do cliente.

                                                                                Apenas as gorjetas habituais é as que tem capacidade de produzir efeitos reflexos:

                                                                                                        Gorjetas eventuais: são aquelas cujo pagamento é um pagamento esporádico, que o empregado não considera dentro de seu pagamento (ex: manicures e pedicures normalmente não costumam receber gorjeta, talvez recebendo em datas comemorativas especiais. Habitual é um pagamento permanente no tempo.

                                                                                                        Gorjetas habituais: são aquelas cujo pagamento já é habitual no dia a dia desse tipo de empregado (ex: funcionários carregadores de malas em hotéis e garçons de restaurantes habitualmente recebem gorjeta). Não existe um padrão conceitual rígido sobre a habitualidade

                                                                                Como avaliar se a gorjeta é habitual (permanente no tempo)? => avaliar a média de pagamento de gorjeta para avaliar se houve habitualidade ou não.

                                                                                Confirmada a habitualidade da gorjeta ela produz reflexos => a gente pega a média ponderada da receita de gorjeta no mês, incidindo para o pagamento de verbas trabalhistas como as previstas na Súmula 354 do TST: a súmula trata das gorjetas próprias e impróprias, as quais integram a remuneração do empregado => a súmula fala que as gorjetas em geral não produzem reflexos sobre aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado (1 dia de trabalho) porqque elas tem base de cálculo salarial, enquanto as gorjetas só podem produzir reflexo sobre parcelas que tem base de cálculo remuneratório!

                                                                                Quais são as parcelas que tem base de cálculo remuneratório e, caso o empregado receba gorjeta habitual, as gorjetas integrarão o seu cálculo?

  1. Remuneração = sal´årio+gorjeta

                                                                                Essas 3 parcelas recebem reflexo da gorjeta habitual.

                                                                                Vozes dissidentes na jurisprudência trabalhistas -> apesar delas já se trata de matérias sumulada pelo TST no sentido de ter efeito restrito ao reflexo das gorjetas (habituais apenas) no cálculo das parecelas com base de cálculo remuneratório.

Aula 20 -

• Remuneração e Salário (cont.):

                     Remuneração = conceito mais amplo que é o gênero, dos quais fazem partes as espécies salário e gorjetas.

                     Salário:

                                     Complexo de parcelas remuneratórias;

                                     Devido e pago pelo empregador;

                                     Caráter contraprestativo => porque é pago em função do contrato de trabalho

                                                     O empregador deve tanto pelo tempo disponível do empregado para o seu trabalho quanto pelas contraprestações feitas pelo empregado. O empregador paga também pelo tempo disponível no serviço do empregado, quando ele está a sua disposição.

                                     Caráter salarial => efeito circular ou reflexo => as parcelas de caráter salarial acabam repercutindo em diversas outras verbas trabalhistas (FGTS, férias, etc).

                     Gorjetas:

                                     Complexo de parcelas remuneratórias

                                     Contraprestativo => recebe pelos serviços realizados

                                     Ela é paga por terceiros em função do serviço prestado

                                                     Gorjeta própria => paga diretamente por terceiro ao empregado pelo serviço prestado.

                                                     Gorjeta indireta => recolhida via intermédio do trabalhador e distribuída posteriormente aos seus empregados

                                     Não possuí caráter salarial => o seu efeito para refletir em outras verbas

                                                     Súmula 354 do TST => gorjetas não repercutem na base de cálculo para as parcelas de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanla remunerado.

                                                     As gorjetas repercutem no FGTS, salários de contribuição para fins previdenciários. 13º salário, férias com o 3º constitucional. Embora a súmula fale do aviso prévio indenizado, o período de aviso préveio trabalhado vc tb recebe gorjetas.

  • Salário:

                     Salário complecivo = o empregador congloba em toda uma parcela única englobando diversas parcelas remuneratórias sem identificar com claraza quais são 

                     Súmula 91 do TST => LER!

  • Características das Parcelas Salariais:

                                     Revestido de diversas garantias na CF devido à sua na

                                     Especificidade art 459 da CLT => estabelece uma peridiocidade máxima de 1 mês para o pagamento do salário, salvo para o pagamento de porcentagens, gratificações e comissões => essa limitação do art. só se limita ao salário-base.

                                     Empregado pode receber numa periodicidade menor se assim combinado: por hora, por dia, por semana, etc.

  • Parcelas que não possuem característica salarial

                                     Diárias de viagem

                                                     Exceção: art. 457, § 2º, da CLT => integram e tem caráter salarial presumidamente se o obreiro recebe diária específica acima de 50% do valor de seu salário.

                                     Ajuda de custo

  1. XI, da CR/88 diz que é desvinculada da remuneração)

                                     SE essa participação de lucros e resultados não tiver nada a ver com os lucros da empresa

  • Modalidades de pagamento de salário (fórmulas de cômputo do trabalho):

                   Pode-se ter diversos critérios para o seu pagamento, mas os principais são:

                   a) Salário por unidade de tempo: o computo do salário é feito por meio de duração temporal; independe da produtividade do trabalhador; decorrido o prazo de tempo estabelecido no contrato de trabalho, deve-se o pagamento de salário; trabalhadores podem ser diaristas, mensalmente, por hora, semanal.

                   b) Salário por unidade de obra: calcula se de acordo com sua produtividade no trabalho pela produção de X peças Y (cujo valor é determinado pelo empregador no contrato); há limites  jurisprudenciais e normativos para evitar que isso seja prejudicial: no periodo de 1 mês decorrido, independentemente da sua produtividade ele terá direito a um salário ; é proibido ao empregador reduzir a demanda de peças pelo obreiro como forma de reduzir o salário do obreiro (é infração trabalhista que é considerada justa causa).

                   c) Salário-tarefa: o trabalhador tem um período para atingir uma meta de produção - se ele cumprir a meta antes ele pode ou ser dispensado do trabalho até o fim desse prazo e receber pela meta atingida ou ele pode continuar trabalhando até o fim desse pra da meta para receber um bônus extra de produção; se o trabalhador não alcança a meta dentro do prazo e for obrigado a aumentar sua jornada para atingir a meta isso será considerada sobrejornada e enseja o pagamento de horas extras; o salário nunca pode ficar aquém do mínimo legal se ele não alcançar a meta de produção.

  • Formas de pagamento:

                   A) salário pecúnia = é aquele salário pago em dinheiro ao trabalhador.

                   B) salário utilidades/in natura = salário que é pago em oferecimento de bens e serviços. Previsto na CLT no art. 458 - necessidade de pagamento em habitualidade e caráter de serviços.

                                   Não tem característica de parcela salarial as utilidades como:

                                                   Fornecimento de alimentos para viabilizar o trabalho do empregado

                                                   Especialização paga ao empregador - utilidade paga para o empregador, mas não tem caráter salarial

                                                   Fornecimento de EPI (equipamento de proteção individual

                                                   Vale transporte

                                   Em caso algum é permitido a remuneração do empregado por meio de bebidas alcoólicas ou drogas nocivas -> se protege a saúde dos empregados acima de tudo.

                                   Lei 6321 => descaracteriza

                                   Como é o efeito expansivo circular do salário utilidade? Sempre que ele tiver característica de salário base, ele vai repercutir da mesma forma que o salário base em todas as parcelas base; porém se ele for recebido com uma peridiocidade maior que um mês (parcela salarial outra que não o base) ele não vai repercutir nas parcelas remuneratórias que são devidas mensalmente, só nas que forem acima disso.

                                   CLT estabelece que quem recebe o salário mínimo e outra parte paga em salário pago in natura deve receber 30% da sua remuneração em pecúnia.

                                   Salário Rurícula (lei 5889/73):

                                                   Rol taxativo de salário utilidade do rurícula:

                                                   a) Alimentação - deve corresponder a no máximo 25 % do salário mínimo

                                                   b) Habitação - deve corresponder a no máximo 20% do salário mínimo

                                                   Possibilidade de afastar essas parcelas in natura em negociação bilateral

                                   Salário Urbano:

                                                   a) Alimentação - máximo de 20% do salário calculado contratual

                                                   b) Habitação - máximo de 25% do salário contratual

                                                   Possibilidade de afastamento dessas parcelas salariais via negociação coletiva

  • Parcelas que compõem o complexo salarial:

                   1) Parcela Fixa = Salário base => parcela fixa paga pelo empregador em prazo máximo mensal.

                   2) Abonos Salariais (antecipação salarial) = antecipações salariais feitas pelo empregador ao empregado de ajustes que serão recebidos futuramente pelos empregados. Tem todos os efeitos de salário base.

                   3) Adicionais (circunstância gravosa de trabalho) = são uma contraprestação paga habitualmente pelo empregador em uma circunstância específica que torna o trabalho mais gravoso, perigoso ou danoso ao trabalhador -> adicional noturno, periculosidade, adicional de jornada (horas extras). Salários condição = quando cessa essa condição o adicional pode ser suprimido.

                                   São pagos normalmente em percentuais sobre algum parametro salarial

                                   Pago com eventualidade reflete nos cálculos das verbas enquanto se trabalha sob a condição deles.

                                   Dirigidos a categorias específicas de trabalhadores.

                   4) Gratificações (circunstância relevante não gravosa) => pago em razaão de fato ou circunstância tida como relevante  pelo empregador ou norma jurídica não relacionadas à conduta do empregado. Ex: aniversário do obreiro, festas de fim de ano. Basta que seja paga com habitualidade para que ingresse no salário do obreiro. As pagas com uma superioridade maior que um mês só tem reflexo nas parcelas que são pagas acima desse tempo.

                   5) 13º Salário = gratificação natalina paga ao final do ano como um bônus; incorporada pela ordem jurídica e pela constituição; se extende aos temporários também por jurisprudência trabalhista do TST; é pago em duas frações (pagamento fracionado pago em duas parcelas: 1ª entre fevereiro e novembro de cada ano no valor de metade do salário do mês anterior; a 2ª deve ser paga até o dia 20 de dezembro, sendo calculada sobre o salário de dezembro, já descontado o valor que o trabalhador recebeu pela primeira parcela). Caso haja extinção do contrato de trabalho, o trabalhador tem direito ao recebimento proporcional do 13º salário. Condições em que o trabalhador não faz jus ao recebimetno proporcional: culpa recíproca do empregador e empregado (o trabalhador recebe somente metade do que deveria receber e não proporcional) e demissão por justa causa do empregado.

                   6) Comissões - elas são calculadas com base na produção alcançada pelo obreiro. Pode se dar por percentual em cima de peça ou por um valor tabelado; ele pode ser puro (receber apenas em comissões) ou misto (comissões e uma parcela fixa mensal); são sujeitas à ideia de irredutibilidade salarial (não pode ter o valor de peça reduzido como forma de reduzir a remuneração do empregado); possuem efeito circular por sua natureza salarial; vendedor comissionista => eles tem legislação específica na lei 3207/57 e na CLT (comissão só é devida pelo empregador depois de ultimado o negócio pelo empregado); seu recebimento em regra é mensal, mas como exceção à regra da parcela fixa ele pode ser estimulado para o pagamento em até 3 meses; o vendedor pode extornar comissões do vendedor em caso de insolvência do comprador (a jurisprudencia é bem rígida e não aceita a mera inadimplência do comprador para que seja realizado o extorno da comissão); é vedada a cláusula star del credere = clausula que confere ao empregado a responsabilidade solidária pela solvidade e pontualidade do pagamento pelos compradores ao vendedor.

                   7) Prêmios: parcelas atípicas (não decorrem de previsão legal, decorrem da vontade do empregador) que decorrem de um evento ou circunstância reputada importante pelo empregador relacionadas à conduta do empregado => premio por produtividade, assiduidade, etc. Integram os salários e tem o efeito circular; também são um salário condição (por estarem relacionados à condição da conduta do empregador), podendo ser suprimido o seu pagamento no caso de não se alcançar as condições de seu recebimento (mas não pode haver supressão de cláusula contratual que fale sobre prêmio).

                   Descanso semanal remunerado tb é chamado de Repouso Semanal Remunetado

                   A partir de 2006 os empregados domésticos tiveram assegurado o direito de descanso em feriados.

                   Todos os empregados desde a promulgação da CR/88 tem direito ao descanso semanal remunerado.

                   Entre duas semanas de trabalho o empregado tem o direito de repousar e socializar => prioritariamente a socialização do empregado/trabalhador.

                   Art. 7º, inc. XVI => direito a repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

                                   É liberalidade do empregador decidir quando o empregado teréa seu intervalo intersemanal.

                   Art. 67 da CLT => será assegurado a todo empregado 

                                   Apesar de a preferência ser o descanso semanal remunerado aos domingos, nos serviços que exijam trabalho aos domingos será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização.

                   Um dia na semana o empregado vai cumular dois períodos de descanso (os institutos não se misturam, não se fundem)

  • Lei 605/1949 (dispõe sobre o repouso semanal remunerado e o pagamento de salário nos dias de feriados civis e religiosos) => dá critérios para aferição do direito remuneratório dos empregados quanto ao descanso semanal remunerado e em feriados.

                   Art. 6º => é requisito do descanso semanal remunerado a frequência e a pontualidade do empregado para que o descanso semanal seja remunerado.

                                   § 1º = circunstâncias em que há motivo justificado para o empregado não trabalhar durante uma semana ou cumprir integralmente o seu horário de trabalho:

                                   a) Os previstos no art. 473 e seu § único da CLT

                                   b) A ausência do empregado, devidamente justificada, a critério da administração do estabelecimento

                                   c) A paralisação do serviços nos dias em que, por conveniência dos empregados, não tenha havido trabalho

                                   d) A ausência do empregado, até três dias consecutivos, em virtude de seu casamento.

                                   e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente de trabalho

                                   f) a doença do empreago, devidamente comprovada

                   A constituição em seu art. 7º => o descanso deveria ser sempre remunerado segundo o parâmetro constitucional, mas os doutrinadores estabelecem como requisitos para que o descanso semanal remunerado a frequência e a pontualidade do empregado no seu trabalho.

                   Art. 9º (desrespeito) => "nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias de feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga".

                                   Em caso de desrespeito ao descanso semanal remunerado a remuneração será paga em dobro -> isso vale para desrespeito ao descanso semanal em feriados e para o desrespeito ao descanso semanal remunerado também.

Aula 25 - Contrato de Emprego

  • Avanço do contrato de emprego na relação jurídica empregatícia, passando por tudo e culminando na extinção do contrato de emprego (momento chave pq é um momento de vinculação decisiva com a prática trabalhista)
  • Duas etapas:

                   1) negociações preliminares => não geram direitos e obrigações para as partes proponentes e aquelas que recebem a proposta de contratação trabalhista; essa fase não gera direito e obrigação; só gerará direitos e obrigações se de fato uma das partes tiver um prejuízo evidente com a contratação trabalhista que não foi celebrada mas havia sido totalmente indicada no sentido de contratação do empregado (empregador pega CTPS, dá toda a certeza da contratação e desiste assim que o empregado já ia trabalhar, sendo que esse empregado desistiu de outras ofertas pensando que iria ser contratado => cabe indenização por danos materiais).

                                   A oferta da força de trabalhoi a princiípio não gera direitos e obrigações trabalhistas, a não ser que haja prejuízo claro para quem iria contratar a mão de obra ou ser contratado.

                                   Informalidade da Celebração trabalhista => pode ser celebrado oralmente ou por escrito

                                                   Contratos determinados = devem sempre ser celebrados por escrito (formalmente) - ocorre pq vai na contramão da continuidade da relação de emprego.

                   Alterações contratuais:

                                   a) Subjetivas - alteraçboes de fundo ligadas aos sujeitos contratantes; o seu pano de fundo é o princípio da continuidade da relação empregatícia:

                                                    sucessão trabalhista (possibilidade de alteração da figura do empregador, PJ, sem que a alteração deste prejudique os direitos decorrentes da relação de emprego.

                                                   Fundamento no princípio da continuidade da relação de emprego; 

                                                   É uma alteração contratual subjetiva que não prejudica incialmente o empregado.

                                                   a empresa sucessora assume todos os direitos e obrigações da relação emprego (passados, presentes e futuros); não há cláusula restritiva de responsabilidade, a empresa assume integralmente a história de vida de trabalho do empregador; na falência empresarial não se aplica a sucessão trabalhista.

                                   b) Objetivas - alterações de fundo contratual trabalhista. O pano de fundo das alterações contratuais no direito do trabalho é o do princípio da inalterabilidade contratual lesiva (somente terão validade se não prejudicarem o empregado; correlação com o princípio da condição mais benéfica). Podem ser (CLT, arts. 468 e 469):

                                                   1) Circunstanciais (arts. 468 e 469, CLT)

                                                                   Relevante - Transferência depende da  anuência do empregado na regra geral. No caso de alto empregado bancário não dependem da anuência para haver a extradição por exemplo a que implica na mudança de domicílio do empregado

                                                                                   Transferência provisória (art. 469, § 3º => obriga ao pagamento suplementar nunca inferior a 25% do salário enquanto durar a situação em localidade diferente do domicílio.

                                                                   Não-erlevante - não implica em mudançao de domicílio do empregado.

                                                   2) Qualitativas (diz respeito à função)

                                                   3) Quantitativas (diz respeitos a mudanças quanto à jornada e o salário)

                  

Aula 26 - Férias Remuneradas

  • Férias = "um lapso temporal remunerado de freqüência anual, consitituido de dias sequenciais (sem interrupção), em que o empregado tem a possibilidade de susstar a sua prestação serviços com relação ao; recuperação e implementação de energias do empregado e para o empregado implementar sua inserção na família, sociedade e " (GODINHO)
  • Objetivos das férias:

                   1) Implementação e recuperação de energias do empregado.

                   2) Implementação ou inserção familiar, comunitária e política.

  • Lapso temporal remunerado => obrigaçnao do empregador é mantida mesmo com a suspensão dos serviços por parte do empregado - férias é considerado um período de interrupção contratual.
  • Trata-se de um direito laboral, jamais um prêmio => porque as férias nunca vão estar vinculadas ao trabalho do empregado ou a sua conduta no local de trabalho
  • Normas que regulam as férias:

                   1) CLT (cap. IV, art. 129 e ss.)

                   2) Convenção 132 da OIT ratificada pelo Brasil

                                   Conflito entre a Convenção 132/OIT e os arts da CLT que regem a mesma matéria de modo diverso => como compatibilizar a sua aplicação? => globalmente falando, a CLT é superior à Convenção da OIT no uso da teoria do conglobamento -> não é tão pacífico mas é a posição majoritária e jurisprudencial agora.

  • Característcas do instituto das férias laborais:

                   1) Caráter imperativo das férias => vinculado ao princípio da indisponibilidade trabalhista (férias não podem renunciar e em regra não podem ser vendidas); direito indisponível com caráter imperativo inclusive quanto aos direitos coletivos (não podendo ser transacionados) => exceção: a CLT prevê abono pecuniário de 1/3 do período de férias (limite máximo de transação de férias que é direito potestativo do empregado de transformar 1/3 de suas horas extras em remuneração).

                   2) Composição temporal complexa => devem ser fruídas de forma unitária (não podem ser fracionadas ao longo do ano).

                   3) Anualidade na ocorrência => direito período no contrato de trabalho; qual a sua peridiocidade? ela é ANUAL.

                   4) Composição obrigacional múltipla => conj de obrigaçnoes que partem não somente do empregador mas tb do empregado => é dever do empregado efetivamente fruir as férias por exemplo; empregador tem que ter aviso prévio de férias, pagamento de verbas das férias, pagamento do terço constitucional de férias.

                   5) Natureza de interrupçnao contratual das férias => já falada em início da aula.

  • Regras relativas à aquisiçnao do direito a férias:

                   Desvinculada da conduta do empregado, deve ser aferida por critérios objetivos:

                                   Transcurso do contrato ao longo de 12 meses => dá origem ao direito de férias do empregado.

                                   Assiduidade => frequeência do empregado com faltas justificadas ao trabalho.

                   Vamos tratar com base em 2 períodos:

                                   1) Período aquisitivo:

                                                   12 meses de trabalho - adquire direito às férias.

                                                   Assiduidade do empregado no serviço

                                   2) Período concessivo:

                                                   Lapso de 12 meses para fruir as férias

                                                   As férias adquiridas no ano passado devem ser fruídas neste

                   REGRAS DA CLT para CÁLCULO DO PERIODO AQUISITIVO:

                                   a) Transcurso de 12 meses

                                   b) Contar os dias do mês completo -> p/ fins de cálculo pode-se considerar o período aquisitivo como completo se o período trabalhado for acima de 14 dias.

                                                   01/02/2010 - 31/01/2011

                                   c) Incluo o dia de começo de trabalho e excluo o último para o cômputo do período aquisitivo

                                   d) o aviso prévio integra o período aquisitivo

                                   e) Gestante => o prazo de licensa maternidade é computado para férias

                                   f) enfermidade laboral ou acidente de trabalho => também é computado para o período aquisitivo se o benefício estiver sendo pago pelo INSS e desde que não ultrapasse 6 meses.

                                   g) empregado preso cautelarmente => esse período de prisão temporário é contado se ele for impronunciado ou absolvido.

                                   h) serviço militar obrigatório (art. 131 ou 132) => se retornar ao trabalho após a baixa do serviço militar obrigatório no lapso de 90 dias os dias trabal

                   Hipóteses de perda do direito às férias (art. 130 e 133 da CLT):

                                   a) Limite máximo de 32 faltas injustificadas ao longo do ano de trabalho (art. 130 CLT enquanto os abaixo são do 133)

                                   b) Se o empregado deixa o emprego e não é readmitido dentro do prazo de 60 dias contados dessa dispensa original ele perde o direito às férias.

                                   c) Licensa remunerada por mais de 30 dias

                                   d) Se houve paralisação com remuneração por mais de 30 dias

                                   e) Acidente de trabalho ou doença laboral custeada pelo INSS com mais de 6 meses

                   Cálculo de duração das férias (prevista no art. 130):

                                   Qual o período regular de férias no Brasil? O limite máximo é de 30 dias (período máximo de férias num ano desde que não haja faltas injustificadas).

                                   O cálculo se utiliza do nº de faltas injustificadas e do número correspondendte de dias de férias (tabela para regime regular das pessoas que trabalham segundo a CR/88):

                                                   1) Até 5 faltas injustificadas = 30 dias de férias

                                                   2) De 6 a 14 faltas injustificadas = 24 dias de férias

                                                   3) De 15 a 23 faltas injustificadas = 18 dias de férias

                                                   4) De 24 a 32 faltas injustificadas = 12 dias de férias

                                                   5) Acima de 32 faltas injustificadas => perde o direito de férias daquele ano.

                   Cálculo para trabalhadores que não seguem o padrão previsto na CR/88 (empregados que trabalham em tempo parcial - Art. 130-A da CLT):

                                                   Art. 130-A: o critério é o seu tempo de trabalho na semana e não o nº de faltas injustificadas ao ano.

                                                   Duração semanal de trabalho (Hora semanal de trabalho) + nº dias + de 7 faltas (se ocorrer, os seus períodos de férias são cortados pela metade).

                                                                   1) Se trabalha de 22 a 25h por semana = 18

                                                   Não tem direito ao abono de direito de férias de 1/3 em pecúnia (é só dos empregadores que laboram conforme a jornada prevista na CR/88)

                                                   ;

                   Fracionamento de Férias (exceções):

                                   1) Quando tirado individualmente (art. 134, § 1º):

                                                   Pode ser fracionado em dois períodos e um deles tem que ser superior a 10 dias.

                                                   134, §2º => fracionamento é vedado aos menores 18 e maiores de 50 anos de idade (tem direito de recuperação ao período integral) => se aplicaria ao fracionamento de férias coletivas? Não está pacificada ainda e por isso não será cobrado.

                                   2) Férias coletivas (art. 139, § 1º):

                                                   Divididas em duas frações no máximo

                                                   Nenhuma das duas pode ser inferior a 10 dias => se tiver 10 dias e 8 dias ele ganha mais 2 dias nesse último período.

                                   O mês em que serão tiradas as férias vão ser determinadas pelo empregador (art. 136)

                                                   Exceções:

                                                                   1) empregado menor de 18 anos e estudante => pode fazer coincidir as férias do trabalho com as férias escolares por sua vontade

                                                                   2) Membros de família que trabalhem no mesmo negócio e sua saída não for prejudicial ao negócio da empresa, eles podem retirar férias no mesmo período.

                   Concessão extemporânea de férias (após os 12 meses que o empregado tem para gozar as férias):

                                   Ultrapassado o periodo concessivo, fica mantida a obirgação de concessão de férias

                                   O direito de gozo a essas férias ainda é mantida

                                   Artl 137 da CLT => férias concedidas extemporâneamente tem remuneração dobrado (verbas salarias + terço constitucional x 2)

                                   Súmula 81 do TST => 

                   Diferença entre férias individuais e coletivas:

                                   A) individuais:

                                                   Empregador tem que comunicar por escrito ao empregado com 30 dias de antecedencia

                                                   As férias tem que ser anotadas na carteira de trabalho (CTPS)

                                                   O pagamento de remuneração das férias deve ser feito no máximo até dois dias antes do gozo das férias (para que ele possa usar nas férias esse dinheiro).

                                                   OJ 386 da SDI 1 do TST => se o empregador atrasar o pagamento desse adiantamento de remuneração de férias (depois dos dois dias antes do gozo de férias) essas também serão pagas dobrado.

                                   B) Coletivas:

                                                   Podem ser ato unilateral do empregador (como nas individuais) ou resultado de negociação coletiva

                                                   Duas frações, ambas superiores a 10 dias se houver fracionamento.

                                                   Dois direitos elididos nas férias coletivas:

                                                                   a) menores de 18 anos e estudante e aquela dos maiores de 50 anos?

                                                                   b) direito ao abono pecuniário => a conversão de 1/3 das férias em pecúnia não é direito potestatvio coletivo garantido em lei, podendo no máximo ser transacionado em lei

                                                   O empregador tem que comunicar com 15 dias de antecedência ao ministério de trabalho e os sindicatos da categoria os dias de início e término das férias coletivas

                   REmuneração das Férias:

                                   Em suma a remuneração das férias é: SALÁRIO = 1/3 DO SALÁRIO

                                                   O 1/3 constitucional do salário tem natureza acessória - nem sempre vai ter caráter salarial => o terço é acessório das férias e dependendo de como forem fruídas elas vão ter caráter salarial (ser fruidas regularmente) ou indenizatório (se n

                                                   O terço constitucional é sempre obrigatório por ser previsto na CR/88.

                                   Segundo o art. 142 da CLT, a remuneraçnao base para o cálculo de férias é o do mês de sua fruição (o que está sendo pago naquele mês).

                                                   Há algumas exceçnoes (estudar na doutrina)

                                   Pagamento das férias sempre é integrado por parcelas de caráter salarial => as verbas sem natureza salarial não integram o cálculo de férias, mas aquelas com periodicidade maior de 1 mês integram o salário e, portanto, entram no cálculo de remuneração para férias.

                   Abono pecuniário (art. 143 da CLT):

                                   Direito potestativo do empregado frente ao empregador, de converter 1/3 das suas férias individuais em pecúnia, incluindo o terço constitucional.

                                   Esse abono pecuniário tem caráter indenizatório sempre

                                   O empregado tem que requerir esse abono 15 dias antes do término do seu período aquisitivo para ter direito a ele. Se deixar de requerer dentro desse prazo o abono perde o caráter de direito potestativo nesse período e o empregador pode se recusar a concedê-lo.

                   Extinção contratual e direito a férias:

                                   Férias é uma das verbas rescisórias que entram na rescisão do contrato de trabalho.

                                   3 situações de férias na rescisão contratual:

                                                   a) Férias simples (FS) = o empregado já fazia jus e não foram fruidas pelo empregado e o rompimento se deu no período concessivo => o empregado tem o direito ao seu pagamento em dobro, mesmo em demissão por justa causa, por ser direito adquirido já.

                                                   b) férias vencidas (FV) = o empregado já fazia jus e não foram fruídas no período concessivo pelo empregado => seu pagamento é devido mas é simples, ou seja, não é dobrado como nas simples.

                                                   c) férias proporcionais (FP) = nelas nem o período aquisitivo nem o período concessivo se consolidaram para o empregado => o seu pagamento também é simples e proporcional ao tempo aquisitivo em que o empregador trabalhou = remuneraçnao das férias (v. salário + 1/3) x 1/12 x o nº de dias trabalhados).  Segundo a CLT, férias proporcionais nem sempre vão ser recebidas e nem sempre em sua integralidade:

                                                                   1) demissão por justa causa = o empregado não faz jus a férias proporcionais

                                                                   2) rescisão de contrato por culpa recíproca = recebe o valor das férias proporcionais mas pela metade apenas (metade da metade)

                                                                   3) pedido de demissão do empregado = recebe as férias proporcionais na sua integralidade.

                                                                   4) término de contrato e demissão sem justa causa ou rescisão contratual indireta (empregador comete ilícito e dá o direito ao empregado de rescindir o contrato) = o empregado faz jus ao recebimento normal das férias proporcionais.

  • Decisão do STF quanto a FGTS:

                   Princípio da continuidade do vinculo de emprego desde a Era Vargas é interesse do Estado Brasileiro.

                   Caiu a estabilidade celetista trabalhista e foi introduzido o regime do FGTS no regime militar

                   FGTS => conta vinculada ao empregado, depósitos regulares (8% do empregador) e em caso de rompimento do contrato de emprego o empregado pode sacar esse dinheiro depositado.

                   Com a CR/88

                   FGTS = indenizaçnao por demissão sem justa causa e o empregador é obrigado ainda a pagar uma multa de 40% em cima dele.

                   O empregado podia pleitear na justiça os depósitos não feitos pelo empregador no perído de 30 anos (prazo prescricional trintenário da lei do FGTS) => era extremamente positiva.

                   Recentemente o STF reconheceu a repercussão geral de tema se a prescrição prevista na CR/88 de 5 anos quanto ao FGTS teria sido  => voto do ministro Gilmar declarou inconstitucional o prazo trintenário da 

                   Prescrição do FGTS vai seguir a regra do depósito de 5 anos e do de 2 anos para entrar com a reclamação trabalhista.

01.12.14 - Extinção do Contrato de Trabalho

Há alguns trabalhadores os quais, em função de condição especial decorrente do contrato de trabalho, assumem para si, no contexto da relação de emprego, a garantia provisória de emprego.

É condição especial que inviabiliza o rompimento do contrato de emprego sem justa causa por parte do empregador - empregador fica limitado enquanto o empregado estiver com a garantia provisória de emprego.

É decorrente de lei ou instrumento coletivo negociado.

O art. 10 do ADCT estabelece duas situações em que se concede ao empregado a garantia provisória de emprego, a saber:

  • Empregado eleito para comissão interna de prevenção de acidentes, tanto os titulares quanto os suplentes, desde o registro de sua candidatura até, se eleitos, um ano após o término do mandato;
  • Empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (estendida, a partir de 2006, às empregadas domésticas - Lei 11.324, art. 4 - até então a extensão se dava apenas no âmbito jurisprudencial).

O Art. 8 da CF/88, inciso VIII, também estabelece a garantia provisória no seguinte caso:

  • Empregado sindicalizado, desde o registro de sua candidatura, até, caso eleito, um ano após o término do mandato. É garantia assegurada a empregados titulares e suplentes, salvo se cometer falta grave.

Soluções:

  • Readmissão;
  • Indenização pelo tempo restante em que se goza da garantia.

Aviso prévio

Período estabelecido anteriormente ao último dia de duração do contrato de trabalho. Quando um empregado ou empregador quer extinguir um contrato de trabalho, a contraparte deverá ser avisada do rompimento contratual antecipadamente para que esta possa se programar (é uma obrigação daquele que quer romper o contrato, e um direito daquele que deverá organizar-se para o futuro pós-rompimento contratual).

Aquele que empregado trabalhando ao longo do aviso prévio terá sua jornada reduzida em duas horas ou, na última semana de trabalho, haverá uma supressão de sete dias, a fim de que ele possa procurar outro emprego (art. 487 e ss. da CLT).

Os dias de aviso prévio integram o contrato de trabalho para todos os fins, de maneira que o aviso prévio poderá ser trabalhado, ou indenizado, caso o empregador não deseje mais que o empregado continue a prestar-lhe serviços. No entanto, no caso da dispensa sem cumprimento de aviso prévio, o empregado fará jus a todos os direitos trabalhistas até o período em que terminaria o aviso prévio (o término assinalado na CTPS será aquele na data de encerramento do aviso prévio - projeção dos direitos trabalhistas).

O aviso prévio tem base de cálculo salarial, de modo que o período será remunerado de forma equivalente ao mês de trabalho percebido pelo empregado.

Toda extinção contratual sem justa causa exige aviso prévio. Todo pedido de demissão gera direito ao aviso prévio.

A extinção contratual por justa causa não gera direito ao aviso prévio.

A reconsideração da demissão leva a um retorno do status quo ante.

O pedido de demissão sem o cumprimento de aviso prévio em favor do empregador resultará no desconto, dentre as verbas rescisórias, de valor correspondente a um mês de trabalho (o salário recebido pelo tempo de aviso prévio não cumprido).

Hipóteses de ruptura contratual

Modalidades corriqueiras de ruptura contratual:

  • Extinção contratual sem justa causa: é a modalidade mais favorável aos trabalhadores, pois o empregador pode romper o contrato a seu critério, segundo as suas conveniências, sem justificativa (o que não escusa a promoção de discriminação do empregado). Nesses casos, o empregado recebe saldo de salário a receber, o décimo terceiro salário proporcional e vencido, recebimento das férias vencidas e proporcionais acrescidas da respectiva indenização, saque do FGTS com acréscimo rescisório de 40% sobre o valor total depositado e concessão do aviso prévio;
  • Extinção contratual por justa causa obreira: pagamento do saldo de salário, férias vencidas e 13 salário vencido (art. 482 da CLT);
  • Extinção contratual por justa causa do empregador (também denominada rescisão indireta): possui os mesmos efeitos da extinção contratual sem justa causa (art. 483 da CLT);
  • Extinção contratual por culpa recíproca: empregado e empregador ao mesmo tempo cometem falta grave (Súmula 14 do TST). Nesse caso, o empregado terá direito a 50% do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias (divisão do ônus);
  • Pedido de demissão:

                             Empregados com menos de um ano de tempo de serviço: o empregado que pedir demissão antes de completados 12 meses de emprego terá direito a férias proporcionais, ainda que não adquirido o direito às férias (Súmula 261). + saldo de salário e 13o proporcional.


 [FP1]Trabalhadores domésticos que prestam serviços numa residência com periodicidade mínima de três vezes por semana são reconhecidos como empregados pela jurisprudência trabalhista.

 [FP2]Presunção relativa de ausência de controle de jornada, de maneira que, havendo prova de que há controle efetivo da jornada, deverão ser pagos os acréscimos referentes a horas-extras trabalhadas.

 [FP3]Sempre integram a jornada de trabalho.

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