“... A Constituição estatui que os cargos, empregos e funções são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros na forma da lei (art. 37, I, cf. EC-19/98). Há aí duas normas e dupla referência á lei. A primeira norma, que reconhece acessibilidade de todos os brasileiros, é de eficácia contida e aplicabilidade imediata, de sorte que a lei a ela referida não cria o direito previsto, antes o restringe ao prever exercícios para o seu exercício. Essa lei está limitada pela própria regra constitucional, de tal forma que os requisitos nela fixados não poderão importar em discriminação de qualquer espécie ou impedir a correta observância do princípio da acessibilidade de todos ao exercício da função administrativa. Mas a EC-19/98 inovou criando a possibilidade de acesso do estrangeiro aos cargos, empregos e funções públicas. É a outra norma, só que esta é de eficácia limitada, pois que o exercício do direito nela estatuído depende de forma a ser estabelecida em lei. Assim também é o direito à admissão de professores, técnicos e cientistas estrangeiros nas universidades, previsto no art. 207, §1º (EC-11/96)

“... O princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos visa essencialmente realizar o princípio do mérito que se apura mediante investidura por concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II)...”.

“...O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público, e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei , fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da Constituição da República...”

A este respeito também é a posição dos Tribunais Superiores

CONCURSO PÚBLICO - EXAME PSICOTÉCNICO - PROVIMENTO PARA O CARGO DE PROCURADOR DA REPÚBLICA – CLASSIFICAÇÃO EM PROVAS INTELECTUAIS – REPROVAÇÃO NOS TESTES DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA – NÃO CONVOCAÇÃO PARA AS PROVAS ORAIS – INADMISSIBILIDADE – FALTA DE LEI QUE O EXIGE – SEGURANÇA CONCEDIDA.

Ementa oficial: Mandado de segurança. Exame psicotécnico em concurso para provimento de cargo de Procurador da República. Sendo o candidato Procurador da Fazenda Nacional, com cinco anos de exercício, e tendo obtido excelente classificação nas provas intelectuais do concurso, demonstrando perfeita adequação às funções do cargo pretendido, perde relevo o resultado do exame psicotécnico, que o Plenário do STF entende só ser exigível mediante lei.

Mandado de segurança concedido, para que o impetrante tome posse no cargo para o qual se habilitou^[vii].

CONCURSO PÚBLICO - EXAME PSICOTÉCNICO - EXIGÊNCIA - PREVISÃO LEGAL - NECESSIDADE

Embora compatível com a Constituição Federal a exigência de aprovação em exame psicotécnico para ingresso em cargo público, tal requisito deve vir expresso na lei disciplinadora do concurso, que, quando omissa a respeito, não pode ser suprida, no particular, pelo edital do certame^[viii]

“...O texto Constitucional brasileiro, em seu art. 5.º, II, expressamente estatui que “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

“Note-se que o preceptivo não diz “decreto”, “regulamento”, “portaria” , “resolução” ou queijandos. Exige lei para que o Poder Público possa impor obrigações aos administrados. É que a Constituição brasileira, seguindo tradição já antiga, firmada por suas antecedentes republicanas, não quis tolerar que o Executivo, valendo-se de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade ou a propriedade das pessoas...”

“...Em estrita harmonia com o art. 5.º, II, precitado, e travando um quadro de cerrado dentro do qual se há de circunscrever a Administração, com todos os seus órgãos e auxiliares personalizados, o art. 84, IV, delimita, então, o sentido da competência regulamentar do Chefe do Poder Executivo ao estabelecer que ao Presidente da República compete “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução". Nisto se revela que a função regulamentar, no Brasil, cinge-se exclusivamente à produção destes atos normativos que sejam requeridos para “fiel execução” da lei. Ou seja: entre nós, então como se disse, não há lugar senão para os regulamentos que a doutrina estrangeira designa como “executivos”.

“...Reforçando, ainda mais, as dicções mencionadas, o art. 37 estabelece, enfaticamente, que: “A Administração Pública direta e indireta , de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade (...)” etc...”

“...Em suma: consagra-se, em nosso Direito Constitucional, a aplicação plena, cabal, do chamado princípio da legalidade, tomado em sua verdadeira e completa extensão. Em conseqüência, pode-se com Pontes de Miranda, afirmar: “Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem a categoria de lei...” .

Em estudo que fizemos a respeito, procuramos demonstrar que, por largo período as pessoas se insurgiam contra esse exame porque não se lhes permitia a verificação dos resultados. Concluímos, ao final, que a validade do exame psicotécnico estava subordinada a dois pressupostos necessários: o real objetivo do teste e o poder de revisão, para o fim de evitar qualquer forma de subjetivismo que vulnere o princípio da impessoalidade na administração.

Atualmente, está em curso de pacificação o entendimento de que o exame psicotécnico deve permitir ao candidato a avaliação do resultado. Em caso decidido pelo STF, o eminente Relator, Min. Francisco Rezek, deixou averbado que

“Não pode a administração travestir o significado curial das palavras, qualificando como exame à entrevista em clausura, de cujos parâmetros técnicos não se tenha notícia”.

E rematou o ilustre Relator:

“Não é exame, nem pode integrá-lo, uma aferição carente de qualquer rigor científico, onde a possibilidade teórica do arbítrio, do capricho e do preconceito não conheça limites”.

A decisão é irretocável e indica que não se pode considerar legítimo o exame em qualquer de suas etapas, quando a Administração promove entrevistas, diálogos, dissertações orais, sem que possa o candidato ter parâmetros para verificar o resultado. Sendo o exame calcado em pressupostos científicos e objetivos, terá licitude, pois que ao interessado será permitido confrontar o resultado a que chegaram os examinadores...”.

“... Os concursos públicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitário aos interessados. Sem isso ficariam fraudadas suas finalidades. Logo, são inválidas disposições capazes de desvirtuar a objetividade ou o controle destes certames. É o que, injuridicamente, tem ocorrido com a introdução de exames psicotécnicos destinados a excluir liminarmente candidatos que não se enquadrem em um pretenso “perfil psicológico”, decidido pelos promotores do certame como sendo o “adequado” para os futuros ocupantes do cargo ou do emprego...”

“...Exames psicológicos só podem ser feitos como meros exames de saúde, na qual se inclui a higidez mental dos candidatos, ou no máximo — e ainda assim, apenas no caso de certos cargos ou empregos — para identificar e inabilitar pessoas cujas características psicológicas revelem traços de personalidade incompatíveis com o desempenho de determinadas funções. Compreende-se, por exemplo, que um teor muito alto de agressividade não se coadunaria com os encargos próprios de quem deva tratar ou cuidar de crianças em creches ou escolas maternais. 24....”

E conclui o autor na nota de rodapé 24, fls. 258, do já citado livro”... Reconhecer que um dado traço de personalidade apresenta incompatibilidade com determinada atividade não é a mesma coisa que exigir que os candidatos estejam ajustados a um determinado esquema psicológico proposto como “padrão” previamente definido e qualificado como sendo o “perfil psicológico”, fora da qual o concorrente será eliminado...”.

“...Quando, no curso de um processo civil ou criminal, a Justiça achar útil ser informada sobre o estado mental da pessoa ou das pessoas em causa, ela poderá apelar para os conhecimentos de um ou de vários médicos. O psiquiatra designado pela Justiça para esclarece-la com a sua ciência toma o título de perito, e as operações a que se entrega para tal fim constituem a perícia. O resultado de suas investigações, consignado por escrito, chama-se relatório ou laudo...” .

E continua o ilustre autor às págs. 554 e 555.

Vamos resumir, segundo o Professor Simonin, os requisitos morais e intelectuais do perito;

A objetividade, para não estender-se ou perder-se em abstrações, sistemas ou modas científicas ou filosóficas.

O sentido realístico, que permite conceder aos fatos o seu valor real, para separa-los de considerações ou convenções sentimentais que os falsifiquem ou que os adornem de elementos morais que os agravem ou dissimulem.

A capacidade de reflexão e de bom senso, para reduzir um problema, por mais delicado que se apresente, a suas linhas essenciais e a termos simples.

A prudência, porque a causa próxima dos fatos e a sua natureza íntima às vezes escapam às nossas averiguações e não comportam mais do que simples presunções.

A imparcialidade,, pois, como já dissemos, o perito serve à Justiça, e não às partes.

A estas qualidades fundamentais é necessário ainda acrescentar, em vista da evolução que sofrem os tempos que atravessamos, o espírito jurídico e o senso sociológico, pois o perito freqüentemente há de ocupar-se de textos jurídicos, cuja interpretação deve influir em suas decisões. E como considera o homem o seu meio, em interação necessária, terá que atuar na diversidade de seus trabalhos em um campo de ação mais além da profissão médica, há de agir com a virtuosidade de um sociólogo

Também a este respeito é a posição dos Tribunais

CONCURSO PÚBLICO - TESTE PSICOLÓGICO - CARÁTER ELIMINATÓRIO - INADMISSIBILIDADE

É inadmissível reconhecer-se aos chamados testes psicológicos o caráter de prova eliminatória, a decidir, subjetivamente, os destinos do cidadão.

O art. 37 da CF consagra os princípios em que se deve pautar a Administração Pública, sendo incisivo quanto à acessibilidade dos cargos públicos a todos os brasileiros que preencham os requisitos da lei, dependendo a investidura da aprovação em concurso público de provas e títulos^[xv].

“...Tanto a Constituição como a Lei 1341/51, esta no artigo 3º, estabelecem que o ingresso na carreira do Ministério Público Federal se faz por meio de concurso de provas e títulos.

No caso, os impetrantes, todos três, foram aprovados nas provas e nos títulos, e, no entanto, não obtiveram êxito no final do concurso. Isso só se pode explicar, Sr. Presidente, pelo fato de que o exame psicotécnico, no qual foram eliminados, foi enquadrado nas instruções, no edital do concurso, como incluído na prova de sanidade física e mental, ou seja, tratar-se-ia de um exame de sanidade mental. Esse enquadramento, Sr. Presidente, é que não posso deixar de contestar.

Em certa manhã do ano de 1974, era eu Presidente do Tribunal de Contas da União, tive que comparecer a um instituto credenciado pelo DETRAN, a fim de prestar exame psicotécnico, exigido para renovação da carteira de motorista. Estava consciente, e até receoso, de que pudesse sair daquele laboratório, perdendo a licença de motorista. O que jamais poderia prever, Sr. Presidente, é que, na alternativa do insucesso, de lá saísse considerado insano mental, por alguém.

Mostra o exemplo que a prova em questão não é um exame de saúde, aliás nem mesmo ministrado por psiquiatras. É uma prova de habilitação.

O que os aplicadores dos testes procuram determinar é aquilo a que chamam o perfil do candidato e isso também explica, Sr. Presidente, por que um dos impetrantes, tendo sido habilitado para o concurso de Procurador do Estado de São Paulo, pelo mesmo Instituto, não foi aprovado no atual, porque ele, esclareceriam os psicólogos, com naturalidade, certamente preenchia o perfil de Procurador do Estado de São Paulo, mas não, agora, o de Procurador da República, ao ver daqueles d. Profissionais. Por esse motivo também, centenas de outros candidatos foram eliminados no notório concurso de Juiz do Estado de Tocantins — o primeiro para a Magistratura do novo Estado — porque, dizia-se então, não se ajustavam ao desejável perfil do “juiz tocantinense”.

Trata-se, portanto, realmente, de uma prova específica de habilitação e não de saúde, higidez ou sanidade.

Ora, a lei não exige essa espécie de prova de habilitação para o concurso, ora em apreciação.

Se lei houvesse seria de examinar-se a sua constitucionalidade, bem como as condições em que é realizado o exame.

Mas situando-se à margem da previsão legal, a espécie de prova, de cujo resultado adveio a eliminação dos impetrantes, defiro-lhes a segurança, tal como os Srs. Relatores e demais eminentes colegas que até agora se pronunciaram.”

“Os concursos não têm forma ou procedimento estabelecido na Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de uma regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada para que os candidatos se inteirem de suas bases e matérias exigidas”.Como os atos administrativos, devem ser realizados pelo Executivo, através de bancas ou comissões examinadoras, regularmente constituídas com elementos capazes e idôneos, dos quadros do funcionalismo, ou não, e com recurso para órgãos superiores, visto que o regime democrático é contrário a decisões únicas, soberanas e irrecorríveis”

“... De toda sorte, é indispensável que os nomes dos responsáveis pelos sobreditos exames psicológicos sejam dados a público, para que possa ser aquilatada sua aptidão. Além disto, tais exames hão de ser revisíveis, reconhecendo-se ao candidato, nesta fase de reapreciação, o direito de indicar peritos idôneos para o acompanhamento e interpretação dos testes e entrevistas...”

Também a este respeito é a posição dos Tribunais

Ementa

Mandado de Segurança. Concurso Público. Agente Fiscal. Candidato aprovado nas provas de conhecimentos e títulos, mas eliminado no Exame Psicológico. Análise subjetiva. Recurso administrativo Vedado. Ato ilegal e arbitrário.

Ordem concedida. Apelação desprovida. Sentença confirmada em grau de reexame.

A entrevista psicológica de candidato a cargo público, por ser essencialmente subjetiva, não pode dispor caráter eliminatório, apresentando-se ilegal e arbitrário o ato impeditivo de prosseguir no certame o candidato que, aprovado nas provas de conhecimentos e títulos, acabou por ser considerado inapto ao exercício da função com base na conclusão do psicólogo, prevendo o edital a irrecorribilidade da decisão. ^[xx]

 

“...Pelo concurso se afastam, pois, os ineptos e os apaniguados, que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder, leiloando empregos públicos...”