COMENTÁRIOS DAS QUESTÕES Nº 35 A 42 -  PROVA PARA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

Aplicada em 27 de abril de 2003.

Comentários à prova de Penal e Processo Penal

35ª Questão:

Assinale a alternativa correta:

a. No concurso de agentes, só ocorre a co-autoria, quando todos realizam a mesma conduta típica.

 b. Na mesma hipótese, há participação, e não co-autoria, quando os agentes realizam atos de execução distintos.

c. Há autoria, e não participação, na conduta de quem, para cometer o crime, utiliza-se de terceiro inimputável.

d. É co-autor, e não partícipe, o idealizador, sem outra participação no crime.

e. Nenhuma das alternativas acima está correta.

Concurso de Agentes As teorias existentes sobre a autoria do fato delituoso são: a) teoria restritiva: só é autor quem realiza a figura típica. b) teoria extensiva: é autor qualquer um, que de alguma maneira, contribuir para a produção do resultado. c) teoria do domínio do fato: autor é quem tem o controle final do fato, dominando-o, podendo decidir sobre a sua prática, interrupção e circunstâncias. Esta teoria não exclui a teoria restritiva, mas sim lhe serve como complemento. Só é aplicável aos crimes dolosos (materiais, formais ou de mera conduta). Nos culposos, não há distinção entre autor e partícipe, nestes crimes, é autor todo aquele deixar de observar o cuidado objetivo necessário e assim produzir com sua conduta o fato típico.

A teoria do domínio do fato abrange: 1 - autoria propriamente dita (autoria direta individual e imediata): o agente realiza materialmente o crime, agindo sozinho, não havendo indutor, instigador ou auxiliar. Todo o domínio da conduta lhe pertence. 2 - autoria intelectual: o sujeito é o mentor do crime. Mesmo sem efetuar a conduta típica, o domínio do fato lhe pertence (planejamento e o modo de execução). É o caso do chefe da quadrilha que planeja, instrui, orienta e determina a conduta dos comparsas. O art. 62, I do CP, diz: A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”. 3 - autoria mediata: o agente utiliza-se de outrem para executar o crime, tendo o domínio da vontade do executor. O terceiro não é considerado partícipe. O crime é atribuído ao autor mediato. Exemplo: crime cometido por gerente do banco que se vê, mediante grave ameaça à sua família, em poder dos bandidos, obriga! do a retirar dinheiro do cofre do banco. 4 - co-autoria (reunião de autorias): aqui a conduta é parcelada. É como se fosse uma grande fábrica, com a divisão das tarefas, cabendo a cada agente o domínio da realização do fato. O crime é resultante da vontade e da ação de todos os agentes. Será considerado co-autor, mesmo aquele que realizar apenas parte da descrição do fato típico, ou aquele cuja conduta isolada não for considerada típica, bastando que esteja abarcada pela vontade comum de cometimento do fato, de modo que a ausência da conduta resultaria na frustração do delito. É a solidarização do crime.

Alternativa A Tem-se então que para que o agente seja co-autor do delito não se faz necessário que tenha realizado a conduta descrita pelo tipo penal. O agente pode apenas ter fornecido o segredo do alarme para que os comparsas adentrassem na propriedade, mas nem por isso essa sua conduta não deixará de ser tão relevante quanto os que cometeram o ato de furtar. Por isso incorretas as alternativas a e b.

Alternativa C A autoria mediata não é caso de concurso de agentes, o mandante que age de forma decisiva sobre a vontade do executor é considerado o único autor do delito sem que se possa falar sequer em participação do agente executor do delito. Correta a alternativa c.

Alternativa E. Se a pessoa teve a idéia e nada mais fez para a realização do crime, não responderá como co-autor e sim como partícipe. Se tivesse idealizado, planejado e orientado na forma de execução, tendo o controle sobre a ação criminosa, seria co-autor. Incorreta a alternativa E.

36ª Questão:

Assinale a alternativa correta:

a. Em se tratando de crime tentado, a pena de prestação pecuniária, substitutiva da privativa de liberdade, pode ser estabelecida aquém do mínimo legal, ante a aplicação do redutor referente à tentativa.

b. A pena de prestação pecuniária consiste no pagamento, ao Fundo Penitenciário, da quantia fixada na sentença.

c. A pena de multa, cominada, no tipo penal, isolada ou cumulativamente, se não adimplida, injustificadamente, pode ser convertida em prisão.

d. A pena de multa pode ser alterada em face de circunstância agravante ou atenuante. e. Nenhuma das alternativas está correta.

Comentários: Pena de prestação pecuniária A pena de prestação pecuniária consiste no pagamento à vítima, seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário mínimo nem superior a 360 salários mínimos. Essa definição já deixa incorreta a alternativa b.

A causa de diminuição de pena pelo crime tentado (art. 14, parágrafo único) já foi utilizada na terceira fase da dosimetria da pena para a fixação da pena privativa de liberdade em quantitativo inferior aos limites legais (1/3 a 1/6). Como a pena de prestação pecuniária, espécie de pena restritiva, é substitutiva da pena privativa de liberdade e esta substituição e posterior à fixação da pena privativa de liberdade é impossível haver uma segunda diminuição. Incorreta a alternativa b.

Pena de multa A pena de multa, ao contrário da pena de prestação pecuniária, consiste no pagamento de determinada quantia destinada ao Fundo Penitenciário, considerando-se a culpabilidade do condenado e a sua situação econômica. Pode a pena de multa ser cominada, isolada ou cumulativamente à pena de prisão.

A partir da Lei 9.628/96 a execução da pena de multa, segundo o STJ, passou a ser da Fazenda Pública. Não é mais possível a conversibilidade da pena de multa em prisão, em caso da falta de pagamento. Tornou-se inaplicável o art. 689 do CPP que dispunha sobre a conversão da pena de multa. Incorreta a alternativa c.

A pena de multa corresponde a uma sanção de natureza patrimonial que não está relacionada ao valor do dano causado. Deve atender ao mínimo de 10 e, no máximo, de 360 dias-multa. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do valor do maior salário mínimo mensal vigente à época do fato, nem superior a cinco vezes esse salário. O juiz deve considerar na determinação do valor da multa, principalmente, a situação econômica do réu, o que pode justificar o aumento do valor máximo até o triplo. São dois os momentos de aplicação da pena de multa: 1º - a fixação do número de dias-multa, atendendo-se ao critério trifásico do art. 68 do CP (gravidade do delito, circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e as causas de aumento ou de diminuição da pena). 2º - a atribuição do valor de cada de dia-multa considerando-se a capacidade econômica do sentenciado. As circunstâncias agravantes e atenuantes podem interferir, portanto, na quantidade ! de dias-multa. Uma vez fixada a pena de multa (fixação do número de dias-multa e atribuição do valor de cada dia-multa) a pena de multa não poderá ser alterada em face de circunstância agravante ou atenuante. Incorreta a alternativa d. Nenhuma das alternativas está correta.

37ª Questão:

Assinale a alternativa correta:

a. A pena de reclusão, não superior a 4 (quatro) anos, aplicada ao réu não reincidente, não cria direito subjetivo ao regime aberto.

b. A pena de detenção, sendo o réu multi-reincidente, impõe o seu cumprimento, desde o início, no regime fechado.

c. O réu, reincidente ou não, condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão, deverá, obrigatoriamente, iniciar o seu cumprimento no regime fechado.

d. O réu, não reincidente e de bons antecedentes, condenado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, poderá, desde o início, cumpri-la no regime aberto.

e. Nenhuma das alternativas está correta.

Regimes prisionais Pelo conjunto de regra do art. 33 do CP, tem-se que o sentenciado, não-reincidente, com pena menor que quatro anos poderá iniciar o cumprimento da pena em regime aberto. A fixação do regime é influenciada por dois fatores principais: a) a espécie e quantidade de pena imposta (art. 33, § 2º do CP); e b) as condições pessoais do condenado (art. 33, § 3º e 59 do CP). Diante desses critérios, cabe ao juiz da sentença a fixação do regime inicial, enquanto ao juiz da execução, a decisão sobre a progressão ou a regressão do regime fixado, inicialmente. Em se tratando de pena de reclusão imposta a réu não reincidente menor que quatro anos cabe ao juiz aferir o início do cumprimento da pena, não constituindo direito subjetivo do réu o início do cumprimento em regime aberto tal como ocorre na pena de detenção nas mesmas circunstâncias. Correta a alternativa a.

A pena de detenção (independentemente da reincidência) nunca será iniciada no regime fechado, só podendo iniciar no regime aberto ou semi aberto, o que não impede a regressão da pena para o regime fechado (caput do art. 33 do CP).

Se a pena é de reclusão, há duas hipóteses em que o início do cumprimento da pena não obrigatoriamente será no regime fechado, podendo ser iniciada no semi-aberto (faculdade do juiz da sentença): a) quando a pena for superior a 4 anos e menor que 8 e não houver reincidência. b) se a pena for até 4 anos, havendo reincidência.

O que é não é possível ao sentenciado com pena de reclusão superior a quatro anos e menor que oito é o cumprimento da pena em regime aberto. Essa faculdade só existe para as penas até 4 anos para sentenciados não reincidentes. Incorreta a alternativa c e e.

Em síntese teremos: Reclusão Regime fechado obrigatório em dois casos: - pena superior a 8 anos, independentemente da reincidência - pena superior a 4 anos, reincidente Regime fechado ou semi-aberto facultado: - quando a pena for superior a 4 anos e menor que 8 e não houver reincidência. - facultado quando a pena for até 4 anos, para o sentenciado reincidente. Regime fechado, semi-aberto ou aberto facultado quando a pena for até 4 anos para o sentenciado não reincidente. Detenção Regime semi-aberto única opção disponível quando: - pena superior a 4 anos, independentemente da reincidência - qualquer quantidade de pena quando o condenado for reincidente. Regime aberto ou semi-aberto facultado - quando a pena for até 4 anos e não houver reincidência

38ª Questão:

Assinale a alternativa correta:

a. A condenação anterior, por crime, à pena de multa, não induz reincidência.

 b. Também, não a induz, a condenação à pena restritiva de direitos.

c. O prazo depurador, de 5 (cinco) anos, que ignora a condenação anterior, para efeito de reincidência, conta-se de respectivo trânsito em julgado.

d. Na condenação, por atividade contravencional anterior, o prazo depurador reduz-se à metade.

e. Nenhuma das alternativas está correta.

Reincidência Art. 63 do CP: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. O art. 63 do CP faz referência apenas à condenação por crime anterior não distinguindo o tipo da pena a ser aplicada. Por isso, haverá reincidência quando o agente tiver sido condenado à pena de multa. As únicas condenações não consideradas para efeito da reincidência são os crimes políticos e os crimes militares próprios. Incorreta a alternativa a.

A pena restritiva de direito é pena que se aplica após a condenação por pena privativa de liberdade. O agente de fato recebe uma condenação privativa de liberdade que é substituída por uma pena alternativa. Não há nenhum empecilho à configuração da reincidência neste caso. Incorreta a alternativa b.

Art. 64 do CP: “Para efeito de reincidência: I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não houver revogação; II – não se consideram os crimes militares próprios e políticos”. Pela simples leitura do inc. I do art. 64, temos por incorreta a alternativa c.

Reincidência na contravenção Segundo o art. 7º da LCP, o sujeito será considerado reincidente quando, praticando uma nova contravenção tiver contra ele uma sentença condenatória transitada em julgado, por crime ou contravenção anterior e se entre a data do cumprimento da pena e a infração posterior não tiver transcorrido o prazo de cinco anos. Incorreta a alternativa d. Não há alternativa correta para a questão, sendo a resposta a letra e.

39ª Questão:

Assinale a alternativa correta:

a. Nos crimes contra os costumes, de ação pública condicionada, a prova da pobreza da vítima ou seus representantes, que legitima a iniciativa do Ministério Público, deve acompanhar a denúncia.

b. A prova da pobreza, nas mesmas circunstâncias, não efetuada no prazo de (seis) meses, da representação, obriga ao trancamento da ação penal, por ilegitimidade ativa “ad causam”, do Ministério Público.

c. A prova da pobreza, nas hipóteses mencionadas, pode ser apresentada até a prolação da sentença.

d. A prova da pobreza, capaz de tutelar a iniciativa do Ministério Público, deve ser necessariamente, documental, fornecida pela autoridade policial.

e. Nenhuma das alternativas está correta.

Atestado de pobreza da vítima nos crimes contra os costumes A falta de atestado de pobreza não retira, do Ministério Público, a legitimidade para propor a Ação Penal por crime contra os costumes. A miserabilidade em questão é presumida, salvo prova em contrário. A comprovação da miserabilidade jurídica da vítima independe de documento formal, podendo ser efetivada via declaração verbal ou escrita, ou pela notoriedade dos fatos. Os tribunais têm acordado que é Inconcebível se exigir com rigor prova da pobreza da vítima, que pode ser até mesmo presumida, diante das circunstâncias, vez que, em caso contrário, o objetivo da lei restaria inócuo.

A falta de anexação do atestado de pobreza nos autos não causa nulidade ab initio do processo, se demonstrada a incapacidade financeira da vítima por outro meio de prova, inclusive, pela notoriedade do fato. Não há preclusão da comprovação do atestado de pobreza, seria o privilégio da forma sobre o direito material da vítima em ter seu algoz punido pelo Estado. O prazo não coincide com o da representação.

Temos então: a) o atestado de pobreza não precisa ser documental. A pobreza pode ser presumida pela própria notoriedade dos fatos. b) não há a necessidade de ser feita junto com a representação. Correta a alternativa c.

40ª Questão:

Assinale a alternativa correta:

a. Os antecedentes, em face de condenação anterior, que ensejam a reincidência, podem ser computados também, para o acréscimo da pena-base.

b. Concorrendo, na aplicação da pena, uma circunstância agravante e outra atenuante, esta será sempre preponderante, porque mais benéfica para o réu.

c. O juiz não pode fixar a pena-base, acima do mínimo legal, sem que examine obrigatoriamente, uma a uma, todas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

d. Os critérios previstos no art. 59, do Código Penal, tem uma única finalidade, a fixação da pena-base.

e. Nenhuma das alternativas está correta.

Circunstâncias judiciais e circunstâncias agravantes genéricas Se a circunstância será utilizada como agravante genérica por restar configurada a reincidência do crime, não pode este mesmo fato ser utilizado como circunstância judicial na fixação da pena-base. Incorreta a alternativa a.

Concurso entre as circunstâncias Havendo de uma ou mais circunstâncias atenuantes juntamente com uma ou mais circunstância agravantes, uma não eliminará a outra, não há uma correspondência unívoca. O art. 67 do CP determina que algumas circunstâncias são mais preponderantes que outras. São preponderantes os motivos determinantes do crime, a personalidade do agente e a reincidência. Dessa forma, se presente a circunstância atenuante de arrependimento eficiente ou reparação do dano com a circunstância agravante da reincidência preponderará esta. Incorreta a alternativa b.

Os elementos das circunstâncias judiciais serão alvo da análise discricionária do julgador com vistas à fixação da pena base. Incorreta a alternativa c.

Circunstâncias judiciais As circunstâncias judiciais não se prestam apenas para a fixação da pena-base. O art. 59 serve como parâmetro, por exemplo, para a concessão do sursis especial que exige que as circunstâncias do art. 59 do Código Penal sejam inteiramente favoráveis ao condenado (art. 78, § 2º, do CP). As circunstâncias judiciais também são conferidas quando da substituição da pena privativa de liberdade por uma pena alternativa. Incorreta a alternativa d. A resposta para a questão e a alternativa e.

41ª Questão:

Assinale a alternativa correta:

a. No crime de furto, a ausência de materialidade impede o seu reconhecimento.

b. No mesmo crime, a não identificação do co-autor, não denunciado, impede o reconhecimento da qualificadora do concurso de agentes.

c. Impede o reconhecimento do delito, em questão, a posse efêmera da res.

d. Em relação, ainda, ao mesmo delito, ocorre a desistência voluntária, se o agente, após a consumação, deixa a res ao alcance da vítima.

e. Nenhuma das alternativas está correta.

Essa questão estava relativamente fácil. O crime de furto não se caracteriza como crime material, em que o resultado é imprescindível para a caracterização do delito. O agente pode invadir a residência, embrulhar todos os objetos do furto e no momento em que levar consigo os objetos, é surpreendido pela chegada dos habitantes, o que motiva a fuga precipitada não levando nada consigo. Configurada a tentativa do crime de furto. Incorreta a alternativa a.

Nada impede o reconhecimento da qualificadora, se comprovado que o agente foi auxiliado por outros comparsas, mas que até o momento da denúncia não foram identificados pelo Ministério Público. Incorreta a alternativa b.

Quanto ao momento consumativo do crime há muita discussão. O STJ tem se posicionado pela caracterização do crime, independente da posse tranqüila, conforme a jurisprudência a seguir: “O delito de furto, assim como o de roubo, consuma-se com a simples posse, ainda que breve, da coisa alheia móvel subtraída clandestinamente, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima” (RESP – 369816 - Processo: 200101289472 UF: MA Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 13/03/2002). Incorreta a alternativa c.

O art. 15, 1ª parte do CP diz: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução...”. A desistência voluntária ocorre quando o agente já tendo adentrado na fase de execução do crime decide voluntariamente interromper sua conduta delituosa, fazendo cessar os efeitos de sua conduta. Só é possível quando o agente não tiver esgotado, não tiver produzido sobre o bem jurídico a potencialidade lesiva que poderia produzir para chegar à consumação do delito. Na desistência voluntária há uma interrupção do momento consumativo do crime (iter criminis) em face da decisão do agente em não querer dar continuidade à sua ação lesiva. A alternativa d menciona, após a consumação. Se a consumação já se completou, não há mais como reconhecer a desistência voluntária. Incorreta a alternativa d.

Em face de nenhumas das alternativas anteriores estarem corretas, a resposta para a questão 41 é a alternativa e.

42ª Questão:

Assinale a alternativa correta.

a. Para a consumação do crime de extorsão mediante seqüestro, basta a arbitrária detenção da vítima, não se exigindo tenha o agente obtida a vantagem almejada.

b. Frustrada a intenção do agente, por ação da Polícia, na obtenção da vantagem, a anterior detenção da vítima, com aquele objetivo, caracteriza apenas o delito de seqüestro e cárcere privado, definido no art. 148, do CP.

c. Em relação ao mesmo delito, a hipótese é de tentativa, e não de crime consumado, se após a arbitrária detenção da vítima, o agente, por circunstâncias alheias à sua vontade, não obtém o preço do resgate pretendido.

d. Se o arrebatamento da vítima não foi precedido de violência ou grave ameaça, o delito não se caracteriza, ainda que o agente tenha obtido a vantagem.

e. Nenhuma das alternativas está correta.

Essa foi a questão mais fácil da prova.

O elemento subjetivo especial do crime tipificado no art. 159 do CP é a prática do seqüestro com o intuito de, através da exigência, de auferir qualquer vantagem, como condição ou preço de resgate. Trata-se de delito permanente (o momento consumativo se protrai no tempo, enquanto durar o seqüestro). É também crime formal, consuma-se com o simples ato de seqüestrar a pessoa, detê-la, retê-la, independentemente da obtenção da vantagem, tendo em vista que se trata de delito de intenção. O tipo não menciona que o seqüestro da vítima tenha sido precedido de violência ou grave ameaça, tornando-se irrelevante tal fato para a configuração do delito. Assim temos que a alternativa correta é a alternativa a.

Colaboração de Cleonice Neves

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